Sentencia CIVIL Nº 740/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1173/2017 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 740/2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.158/2.016

Rollo de Apelación n º 1.173/2.017

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Octubre de 2.019.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela, representada por el Procurador Doña Susana Toro Sánchez y defendida por el Letrado Don Angel María González Rodríguez, y como parte apelada la entidad CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Letrado Don Antonio José García Sáenz, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Abril de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña. Susana Toro Sánchez en nombre y representación de D. Jesús Ángel y DÑA. Fidela contra CAIXABANK SA absuelvo a esta de las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 22 de Julio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y antes de entrar en los concretos motivos del recurso, tal y como hace la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, procede hacer unas breves consideraciones jurídicas acerca de la naturaleza jurídica del contrato de fianza, para lo cual y a fin de no realizar reiteraciones innecesarias hemos de dar por reproducido en su totalidad el fundamento jurídico segundo de la misma, añadiendo tan solo y a modo de conclusión que de la doctrina sobre la fianza expuesta en dicho fundamento jurídico se concluye que la fianza es un contrato autónomo y típico, regulado en los artículos 1.822 a 1.856 del Código Civil y no, como al parecer pretende la apelante, una mera cláusula contractual dentro de un contrato de préstamo hipotecario. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí misma, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado, como ya se hizo, a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( artículos 1.300 y siguientes del Código Civil).

Sentado cuanto antecede, debe examinarse si las cláusulas controvertidas donde se acuerda el afianzamiento solidario de la actora es nula por abusiva, al amparo de los artículos 8.2 LCGC y 10.bis LGDCU. En primer lugar, hemos de partir de que las clausulas objeto de enjuiciamiento revisten los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque no han sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contratación la cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Hemos de recordar una vez más, como bien dice la 'Juez a quo' en la sentencia apelada que ya en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013: contractualidad, predisposición, imposición y generalización. Asimismo, nadie ha puesto en duda que la actora tiene la condición de consumidor cuando actúa como fiadora porque opera en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional y no tiene relación funcional con el avalado.

Pues bien, como reiteradamente ha establecido de forma reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que las cláusulas de afianzamiento forman parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión. Y si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse la actora en garante con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento del deudor principal según establece el párrafo primero del artículo 1.822 del Código Civil. Pero al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real. En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la Sentencia 9 de Mayo de 2.013, indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, ésto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

En nuestro caso, la referida cláusula de afianzamiento supera el control de transparencia porque: 1º) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias clausulas (cláusula trigésima); 2ª) se encabeza con la expresión en mayúsculas 'FIANZA SOLIDARIA'posiblemente con el objeto de destacar esta concreta y específica garantía personal; 3ª) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que la entidad financiera, en su calidad de acreedora, podrá dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez puede dirigirse indistintamente y que los fiadores garantizan de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la apelada puede acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso, ya que ni existen dudas fácticas ni jurídicas al haber resuelto la Sala la misma cuestión en anteriores y numerosas sentencias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Ángel y DOÑA Fidela contra la sentencia de fecha 5 de Abril de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.