Sentencia CIVIL Nº 740/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 350/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 350/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 180/2018

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A nº 740

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 23 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 350/2019, en los autos de juicio ordinario nº 180/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Armando,representado por la procuradora doña Julia Domingo Santos y defendido por la letrada doña Irene Castilla Vargas; contra Banco de Santander, S.A., representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada doña Rocío Ledesma Ribot.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Armando frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ( BANCO SANTANDER SA) representado por la procuradora Dª Julia Domingo Santos y asi se DECLARA que la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (BANCO SANTANDER SA) es responsable frente a la parte actora de la devolución de la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS (30.360 €) de principal, más el intereses vencidos al tipo legal del dinero, desde la fecha de sus respectivos ingresos hasta la fecha de DOCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (12.691, 31 €), más los que se devenguen hasta su completa devolución, CONDENÁNDOSE a dicho pago. Con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por don Armando en la que ejercita una acción de reclamación de cantidad frente a Banco Santander, S.A., y condena a la entidad bancaria al reembolso de la parte del precio que el actor abonó por la compra de una vivienda en construcción en la promoción denominada 'Mirador de Alhendín', en la localidad de Alhendín (Granada), por un total de 30.360 euros, según el contrato privado de compraventa suscrito el 21 de marzo de 2007 con la promotora Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., al considerar que existía una póliza colectiva de avales, aunque no una cuenta especial en Banco Pastor, S.A., tal y como establece la Ley 57/1968, todo ello de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (rec. 2470/2012) y otras posteriores.

Frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación al considerar que la póliza de contraaval suscrita en su día con la promotora no está referida a ninguna promoción en concreto y ni siquiera hace mención a la Ley 57/1968, no existe cuenta especial para el ingreso de las cantidades cobradas a cuenta del precio y de los documentos que justifican el pago de parte del precio el Banco no podía deducir el concepto del pago, ni conocer el negocio subyacente.

SEGUNDO:En el presente procedimiento destacamos los siguientes hechos que están acreditados, bien por resultar de la documentación aportada, bien por no discutirse entre las partes:

1.- El actor suscribió con Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., un contrato de compraventa el 21 de marzo de 2007 para adquirir una vivienda amparada en la Ley 57/1968; la promoción no llegó a terminarse y si bien el contrato de compraventa no se resolvió de forma expresa entre las partes, Banco Pastor, S.A., ejecutó la hipoteca constituida en garantía de devolución del préstamo al promotor, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe con el nº 1100/2009.

2.- En la estipulación 2.8 del contrato de compraventa se pactó que: 'De conformidad con el artículo 2º c), de la Ley 58/1968, de 27 de julio, CONSTRUCCIONES HIDRÁULICAS Y CARRETERAS, S.A., expresa que las cantidades entregadas a cuenta del precio efectuadas por el comprador, se canalizarán a través de la cuenta nº 0072-0802-43-0000401697 de la entidad Banco Pastor'.

3.- El contrato no hace referencia a que estuviera garantizada la devolución de las cantidades entregadas más el interés anual, mediante un contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora o por aval solidario prestado por un Banco o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; ni el promotor hizo entrega al comprador del documento acreditativo de la garantía referida e individualizada a las cantidades anticipadas a cuenta del precio.

4.- Para el pago de parte del precio convenido el Sr. Armando entregó un cheque por importe de 30.360 euros que fue ingresado en otra cuenta bancaria titularidad de la promotora en Banco Pastor, identificada con el nº NUM000, por una remesa de efectos a compensar contabilizado el 30 de marzo de 2007.

5.- Banco Pastor, S.A., había suscrito con la promotora una póliza de contraaval nº 00159257, por importe de tres millones de euros, por el que convenía con Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., la prestación a su favor de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas, para asegurar el buen fin de sus obligaciones frente a terceros, hasta el límite máximo garantizado; avales que se irían sucediendo de acuerdo con las necesidades de la promotora y a su requerimiento, constituyendo unos y cancelando otros; reservándose el Banco la facultad de prestar o no cada uno de los avales, que fuera solicitado por el Garantizado en función de las características específicas que concurrieran en cada caso.

6.- Por esta misma promoción de viviendas Banco Pastor emitió, al menos, nueve avales individuales a favor de otros tantos compradores y el 19 de junio de 2008 procedió al pago de todos ellos.

La posibilidad de entregar cheques para el pago del precio de una vivienda en construcción se prevé en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en su redacción original a la fecha en que se suscribió el contrato objeto de este procedimiento, y el apartado b) de la disposición decía que ' La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley'. Posibilidad a la que hace referencia la sentencia del Pleno del TS nº 467/2014 de 25 de noviembre y la sentencia posterior nº 436/2016 de 20 de junio de 2016.

TERCERO:En el recurso de apelación se plantean dos cuestiones, en primer lugar, si la póliza de contraaval que se aporta con la demanda como doc. nº 16 es una póliza general de garantía, pues atendiendo a su redacción se comprueba que no se refiere a ninguna promoción inmobiliaria en concreto ni hace referencia a la Ley 57/1968, reservándose el Banco la facultad de prestar o no en cada caso los avales que le fueran solicitados por el garantizado, de tal forma que cada vez que la promotora recibiera una entrega a cuenta del cliente debía solicitar al Banco y con cargo a la póliza, la emisión del correspondiente 'aval bancario', que si era concedido por el Banco, debía instrumentarse en un aval distinto al de la póliza de contraaval, lo que no ocurre respecto a las entregas a cuenta del actor y, en consecuencia, no existe a su favor un aval individual de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Alegaciones que no pueden prosperar pues analizando el expediente de solicitud de financiación de la promotora tramitado por Banco Pastor, S.A., para la construcción de la urbanización donde se encuentra la vivienda comprada por el actor y que fue aportado por la parte actora en la audiencia previa, podemos comprobar que el expediente se tramitó ante la oficina nº 0820 del Banco Pastor en la localidad de Murcia en el mes de febrero de 2007 y ante esta misma oficina y localidad se suscribió la póliza de contraaval otorgada el 9 de marzo de ese mismo año.

Si seguimos analizando el expediente, se comprueba que entre las condiciones del préstamo hipotecario se incluía el de canalizar 'por n/mediador la totalidad de cobros y pagos de la promoción y, en especial, de las entregas a cuenta recibidas de los compradores de la vivienda' (fol. 9 del documento aportado en la audiencia previa).

Además del préstamo para la financiación de la operación, el Banco tramitó la concesión de avales económicos para la obtención de dinero de los cesionarios durante la construcción y expresamente se menciona la póliza 'contraaval' y al describir sus características se explica que se trata de 'Línea de avales económicos para poder obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar su construcción o durante la misma' y entre las características de este aval estaría que se otorga:

-'Exclusivamente a favor de compradores de las promociones que financiamos, Mirador de Alhendín.

- Cotejando los plazos e importes de los avales a formalizar con los contratos de compra-venta.

- Canalizando todas las entregas a cuenta de los compradores a través de nuestra entidad y realizando gestiones ante los compradores para su captación.

- Contando con el visto bueno de asesoría jurídica al texto de los avales'.

Y finalmente, ya en la fase de 'Informes' se solicita por el tramitador del Banco autorización 'para línea de avales a presentar por los promotores de viviendas que no sean de protección oficial que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar su construcción o durante la misma'.

Como la póliza de contraaval aportada con la demanda como doc. nº 15 se otorgó por la misma oficina del Banco Pastor en la que se concedió el préstamo hipotecario y que también tramitó la concesión del aval para asegurar la devolución de las cantidades adelantadas por los compradores en la fase de construcción de la urbanización, debemos deducir que sí existía garantía y que esta póliza aseguraba, precisamente, las entregas realizadas por los compradores de la urbanización Mirador de Alhendín.

De hecho, en las diligencias preliminares nº 525/2017 tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, la entidad demandada fue requerida para que exhibiera la póliza colectiva de avales convenida por Banco Pastor, luego Banco Popular Español, S.A., para garantizar a los futuros compradores de la promoción Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., Residencial Mirador de Alhendín, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio en los términos previstos en la Ley 57/1968 y precisamente el Banco, en contestación a este requerimiento, aportó la póliza de contraaval intervenida en Murcia el 9 de marzo de 2007.

En consecuencia, como llegamos a la conclusión de que el Banco sí había otorgado una póliza general de garantía con la promotora, no siendo responsable el comprador de que no se le entregara el aval individual o que la promotora no comunicara al avalista las cantidades entregadas a cuenta, ni es responsable de que no existiera una cuenta especial, al estar acreditado que se ingresó el importe del cheque en una cuenta titularidad de Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., abierta en Banco Pastor, S.A., el recurso no puede prosperar, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS nº 503/2018 de 19 de septiembre que a su vez recoge doctrina fijada en la sentencia nº 102/2018, de 28 de febrero:

''2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015)'.

Siendo esto último precisamente lo que ocurre en el caso de autos y ello es así, porque como sigue diciendo la sentencia:

'3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

Y en relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado ( sentencia del TS nº 420/2017, de 4 de julio):

' De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).'.

La segunda cuestión que se plantea en el recurso se refiere a que para el caso de que se entendiera que el Banco sí había otorgado una póliza general de garantía con la promotora, a juicio de la parte recurrente tampoco estaría obligada a pagar la cantidad entregadas a cuenta del precio, pues del ingreso del cheque en la cuenta antes mencionada el Banco no podía deducir el concepto por el que se hacía el pago de ese cheque dentro de una remesa a través de la cual se ingresaba el importe de cuatro cheques en la cuenta ordinaria y no especial de la promotora en Banco Pastor; el Banco no podía conocer a través del ingreso de esta remesa que parte de la misma se trataba de cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de una vivienda en construcción, siendo necesario, como mínimo, que el ingreso contuviera los datos que permitieran deducir con total claridad que los ingresos obedecían a pagos a cuenta de la vivienda en construcción, circunstancia que no se conocer de ninguno de los documentos aportados con la demanda, pues no se hace constar que los pagos se realizaran como pago a cuenta del precio. Alegaciones que tampoco pueden prosperar de conformidad con la doctrina jurisprudencia antes mencionada, pues si existía aval, el Banco venía obligado a tener abierta una cuenta especial a través de la cual se hicieran todos los pagos a cuenta de precio de la compra de las viviendas de la promoción y al no controlar el ingreso de las entregas a cuenta a través de un mediador de su propia entidad, responde frente a los compradores de las cantidades entregadas cuenta.

CUARTO:En cuanto al devengo de intereses desde la fecha del pago, esta decisión se ajusta a la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del TS nº 353/2019 y 355/2019 ambas de 25 de junio, como explica esta última:

'Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

QUINTO:Al desestimar el recurso procede la condena al pago de las costas ( art. 398 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por Banco Santander, S.A., y confirmamos la sentencia de 16 de enero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 180/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.