Sentencia CIVIL Nº 740/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 539/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 740
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a ocho de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Necesidad de
asentamiento en la adopción seguidos en primera instancia con el nº 691.01 del año 2016, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 539 del año 2019, a instancia
de D. Benito y Dª Belen , representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan
Romero Vela, y defendidos por el Letrado D. José Ranea García; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y
POLÍTICAS SOCIALES, defendido por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén con fecha 4 de Julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Benito y Da. Belen contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de D. Benito y Da. Belen a la adopción de su hija menor de edad Alicia , en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, autos nº 691/16, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Benito y Dª Belen en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose acordado en el expediente de adopción de la menor Alicia el oír a los padres biológicos de la niña sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, los padres biológico de la menor comparecieron en el expediente al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin. El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que los progenitores estaban incurso en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la administración competente declaró la situación de desamparo de la menor, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción.

Los apelantes insisten en que es necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción a tenor del art. 177 del Código Civil, porque no se dan las condiciones para que se decretara el desamparo, sin que se encuentren privados de la patria potestad, ni incursos en causa legal para tal privación.

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar a los progenitores demandantes incursos o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que los actores presten su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de la menor, que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que: 1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme; 2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación; 3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento; 4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal .

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes: 1.- La menor nace prematuramente, a las 36 semanas, el 20 de mayo de 2013. Tuvo una rotura de clavícula al poco de nacer, que precisó inmovilización durante tres meses.

Medre biológica DIRECCION000 y DIRECCION001 , con deterioro cognitivo. Padre consumidor habitual de DIRECCION002 , en tratamiento de desintoxicación en el Centro de drogodependencia provincial de Jaén, padece una discapacidad psíquica y sensorial del 65%, se encuentra en libertad condicional.

Ambos procedentes de familias desestructuradas, usuarios de servicios sociales, residencia en una vivienda desocupada en estado ruinoso.

2.- El 12 de septiembre de 2013 fue ratificado el desamparo de la menor, Alicia .

3.- El 22 de mayo de 2014 comparece en el Servicio de Protección de Menores la abuela paterna y posteriormente los dos progenitores para solicitar el acogimiento de su nieta. Se barajó la posibilidad de que la menor fuese acogida por la abuela paterna, pero examinado el entorno con múltiples indicadores de riegos para el desarrollo de la menor, se descarta esta posibilidad.

4.- El 27 de noviembre de 2013 se inicia el procedimiento de acogimiento familiar preadoptivo. El 18 de marzo de 2014 se aprueba el plan de acoplamiento de la menor, que tiene una evolución favorable , por lo que desde el SPM se propone la constitución de un acogimiento familiar preadoptivo.

5.- El 2 de abril de 2014 se dicta resolución definitiva de acogimiento familiar preadoptivo, que es impugnada por los progenitores y desestimada por sentencia de 16 de abril de 2015, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de septiembre de 2015.

6.- Por auto de 5 de noviembre de 2015 se acuerda el acogimiento preadoptivo de la menor.

Los informe de seguimiento de la menor durante el plan de acoplamiento es favorable (de fecha 22 de diciembre de 2015), por lo que se propone la continuidad de la menor con los guardadores.

Por lo que respecta a los progenitores recurrentes su prueba se centra en acreditar que la vivienda que ocupan, si bien es antigua, reúne los requisitos de habitabilidad, si bien se encuentra en fase de rehabilitación.

Manifiestan que en esa casa solo duermen pasando en día en casa de los padres de D. Benito que se encuentra próxima. Niegan que en la vivienda propiedad de los padre de D. Benito vivan numerosas personas. D. Benito continua en tratamiento de desintoxicación, manifestando que la discapacidad que padece no le impide cuidar de la menor.

Por lo que respecto a Dª Belen manifiesta que los episodios de DIRECCION001 se hallan controlados medicamente, sin que suponga riesgo para la menor.

Atendidas las alegaciones del apelante y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio de la menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés de los padres biológico de recuperar a su hija, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Persiste la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el acogimiento preadoptivo del menor se formalizó en fecha 5 de noviembre de 2015, sin que conste que fuese recurrido, por lo que no está justificado en los progenitores el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que la menor se encuentra plenamente integrado en la familia adoptiva, y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No han acreditado tampoco los demandantes la posibilidad de proporcionar a la menor la necesaria, estabilidad, asistencia personal, emocional y económica.

De la prueba presentada, en el certificado de empadronamiento de fecha 26 de enero de 2017, consta que en el domicilio de los padres de D. Benito , que barajaban como residencia alternativa para residir con la menor, se encuentran empadronadas ocho personas, y la vivienda reconocen que es antigua y está en proceso de rehabilitación. El informe aportado de fecha 2 de mayo de 2014, emitido por el Centro Provincial de DIRECCION000 además de describir la evolución positiva del paciente D. Benito , evidencia que 'son pésimas las condiciones, familiares, sociales y económicas en la que el paciente vive'.

Los datos y manifestaciones proporcionadas carecen de consistencia y seguridad para revertir la situación de la menor, que se desestabilizaría y afectaría negativamente, como evidencia el informe de seguimiento de fecha 22 de diciembre de 2015. Además, no existen vínculos afectivos entre los padres y la menor, que no tienen contacto con ella desde el mes septiembre de 2013.

Finalmente indicar, que ha de compartirse el criterio del juzgador de primer grado en el sentido de que el momento que debe considerarse para examinar si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de transcendencia a los efectos aquí debatidos, al quedar el menor fuera del ámbito de protección del padre natural; y en este caso, en el momento en que la autoridad administrativa competente declaró que el menor estaba en situación de desamparo es claro que, como decíamos, existían motivos de privación de patria potestad en tanto los padres biológicos no estaban en condiciones de prestar a la menor la necesaria atención material y moral.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario de la menor, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sean oído, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 4 de julio de 2018, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 691.01 del año 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0539 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.