Sentencia Civil Nº 741/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 335/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 335/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 IGUALADA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 59/2009

S E N T E N C I A Nº 741/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 59/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Igualada.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Inés , representada por la procuradora Dª. CHARO SAEZ BUIL y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS GARCIA RESA, contra D. Carlos Ramón , representado por la procuradora Dª. ELISA RODES CASAS y dirigido por el letrado D. DAVID BRU GALIANA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de octubre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 24 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por Dña. María Inés contra D. Candido acordando las siguientes medidas definitivas:

Primero: Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre Dª María Inés, siendo no obstante compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

Segundo: D. Candido podrá visitar a su hija menor un día intersemenal desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas efectuándose la entrega y recogida de la menor mediante un familiar de la Sra. María Inés .

Tercero: D. Candido deberá satisfacer , en concepto de alimentos para la hija menor, la cantidad mensual de TRES CIENTOS CINCUENTA EUROS (350 ?), que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la parte demandada. La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el Indice de precios al Consumo que para cada año publica el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en defecto del mismo, se considerarán gastos extraordinarios los complementarios de su actividad formativa y educacional (tales como excursiones, esplai, multiesport, piscina u otros similares) , y los de carácter sanitario (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con el demandante, (siempre que sean posible) o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancia

Cuarto: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la Torre de Claramunt a la madre bajo cuya custodia queda la menor.

No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Rectifico el error padecido enla redacción de la sentencia nº 44/2010 de fecha site de octubre de dos mil diez en el sentido de que donde diice " Candido debe " Carlos Ramón ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos instado por la Sra. María Inés y seguido en situación rebeldía procesal del demandado ha sido recurrida por éste quien discrepa de tres concretos pronunciamientos contenidos en el fallo. En primer lugar del régimen de visitas establecido, en segundo termino de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común y en último lugar de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. María Inés .

La adversa se opone y el Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- La Sentencia dictada apelada atribuye la guarda de Sara nacida el 15 de enero de 2008 a la madre y establece un régimen de comunicación paternofilial consistente en un día intersemanal de 12 de la mañana a 20 horas. La restricción del régimen inicialmente acordada aparece suficientemente justificada atendido el desinterés mostrado por el recurrente del que es expresa manifestación procesal su situación de rebeldía constante el procedimiento seguido en la primera instancia y el desconocimiento sobre las concretas circunstancias del Sr. Carlos Ramón y su incidencia en la hija común, menor de edad. El recurrente no ha acreditado que, desde el mes de septiembre de 2009 hasta mayo de 2010 y con vigencia de una orden de alejamiento impuesta, ambos litigantes siguieran viéndose cada fin de semana y que en ese contexto la Sra. María Inés le llevara a la niña a su domicilio, extremo que ha sido negado de forma rotunda por la Sra. María Inés en el acto de la vista.

Pese a que ha transcurrido un año desde el dictado de la Sentencia recurrida ese desconocimiento se mantiene en la actualidad lo que explica que, previo a la modificación del sistema establecido y en interés de la hija común se proceda, en ejecución de Sentencia , a recabar un informe de los servicios sociales que actualice la situación familiar, social y personal del Sr. Carlos Ramón y con su resultado se acuerde el régimen de visitas entre padre e hija que mejor tutele el interés de la hija común menor de edad, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 135 del Codi de Familia de Catalunya , aplicables por razón de su vigencia temporal y cuyo contenido se mantiene en esencia en los artículos 236.4.1 y 236.5 del libro segundo del Código Civil de Catalunya.

TERCERO.- La Sentencia atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. María Inés como progenitor guardador. La atribución viene fundada en la previsión del articulo 83.2 a) del Código de Familia pues no se ha alegado ni acreditado en el momento procesal oportuno ninguna circunstancia que lleve a excepcionar la preferencia legal expresamente establecida. No obstante deberá acomodarse el pronunciamiento a la previsión legal limitada al uso del domicilio familiar lo que deberá ser llevado al fallo.

El Sr. Carlos Ramón sostiene , con la finalidad de reducir el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 180 euros, que carece de todo medio económico pero es una afirmación huérfana de toda prueba. No hay prueba de que carezca de empleo y correlativamente hay constancia en autos, al margen de que le ha sido denegada la justicia gratuita , de que es cotitular con la Sra. María Inés de dos viviendas, lo que resulta un indicador de la capacidad económica que ahora niega. En consecuencia y sin perjuicio de que pueda instarse un procedimiento de modificación de medidas al amparo del artículo 775 L.E.C., procede mantener la cuantía de 350 euros mensuales establecida en la Sentencia apelada al no apreciarse infracción de la previsión contenida en los artículos 143, 259, 267 y 264 del Código de Familia de Catalunya.

No obstante se advierte que la Sentencia recurrida contiene en su fundamento tercero una previsión y regulación de gasto extraordinario y extraescolar incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego el interés de la hija menor, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios , no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo , por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad , salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia de 7 de octubre de 2010 y contra el auto aclaratorio de 24 de noviembre del mismo año dictados en sede de procedimiento de Guarda y Custodia nº 59/2009 seguido el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada. Exclusivo de violencia contra la mujer de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la expresada resolucíon en el sentido de:

1º.- Acordar que se proceda, en ejecución de Sentencia, a recabar de inmediato un informe a los servicios sociales o aquel informe técnico que el juzgado estime más conveniente, que actualice la situación familiar, social y personal del Sr. Carlos Ramón y con su resultado se acuerde el régimen de visitas entre padre e hija que mejor tutele el interés de la hija común menor de edad.

2º.- Suprimir la mención al derecho de disfrute de la vivienda familiar.

3º.- integrar de oficio el concepto de gastos extraordinarios que la Sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios , sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo , que debe incluir la proporción de pago y que , en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.