Sentencia Civil Nº 741/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1121/2011 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1121/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 944/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A núm.741/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 944/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA, a instancia de D/Dª. Urbano , contra D/Dª. Coral , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Coral representado en esta alzada por el Procurador D/Dª PALOMA-PAULA GARCIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7/06/2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña. CARME CALVET GIMENO, en nombre y representación de D. Urbano contra Dña. Coral representada en autos por la Procuradora Sra. PALOMA PAULA PÉREZ MARTÍNEZ declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de 11 de julio de 2007 modificando la pensión, por lo que el padre satisfará a la madre para los hijos la suma de 120 euros mensuales en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

La presente resolución es susceptible de recurso de apelación en el plazo de cinco días que se sustanciará en la forma establecida en los artículos 455 y siguientes de la L.E.C . 1 / 2.000 de 7 de Enero, siendo inmediatamente ejecutivas las medidas relativas a cuestiones de orden público conforme a lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 774 del mismo cuerpo legal .

La interposición del recurso precisa de la constitución de un depósito a tal efecto, que se ingresará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto núm. 0945 0000 35 0944 10, lo que deberá ser acreditado especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso y el código y tipo de recurso que se trata:

00 Civil-Reposición (25 Euros)

01 Civil-Revisión de resoluciones Secretario Judicial (25 Euros)

02 Civil-Apelación (50 Euros)

Si el ingreso se hace mediante trasferencia bancaria, el código y tipo de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente separado por un espacio.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito constituido.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre la Sra. Coral la sentencia de primera instancia que ha estimado la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 11 julio 2007 y ha reducido a €120 mensuales la pensión alimenticia de los tres hijos comunes de las partes.

Opone la recurrente las excepciones procesales que se indicarán en el siguiente Fundamento de derecho y subsidiariamente solicita que se fije la cifra de €150 mensuales para cada uno de los tres hijos de las partes. De forma subsidiaria a la petición anterior solicita que la reducción de la aportación alimenticia paterna se fije únicamente mientras el padre esté en desempleo aumentándose de forma automática cuando encuentre trabajo o tenga ingresos.

El Sr. Urbano y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Opone el recurrente a la sentencia recurrida que se han infringido determinados principios que debieron determinar la desestimación de la demanda. Argumentos procesales que deben resolverse de forma previa al estudio del fondo de la cuestión controvertida.

Aduce la recurrente que se han infringido los principios de justicia rogada y que la sentencia adolece de incongruencia extra petitum, pues solicitándose por el actor la extinción del pago de la pensión alimenticia para los hijos, se ha reducido su importe, pronunciamiento diferente a lo solicitado en la demanda inicial. Añade que la sentencia recurrida se fundamenta para acordar la reducción del importe de la pensión alimenticia en que se trata de una matería de 'ius cogens', criterio que únicamente sería de aplicación de sentencias de divorcio y separación, no en procedimientos de modificación de efectos, objeto del presente procedimiento.

Debe recordarse que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en efecto, que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el Tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan el objeto litigioso determinado por la concreta pretensión ejercitada que se configura e identifica, además de por los elementos subjetivos, por el 'petitum' y la 'causa petendi'. Sobre la 'causa petendi' dispone la misma norma que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica y, en este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que es a quien interese la tutela judicial a quien corresponde y se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Y el art 216 LEC consagra el principio de justicia rogada básico en el ámbito del procedimiento civil conforme al cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes, con la salvedad de que la ley disponga otra cosa en casos especiales.

Todos esos principios conforman el principio dispositivo y de aportación de parte. Conforme a ellos son las partes quienes delimitan o concretan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales, facilitando además los hechos en los que basar las inherentes consecuencias jurídicas, correspondiendo al órgano judicial aplicar el derecho que proceda.

Sin embargo, en el ámbito de un procedimientos de familia, o en un procedimiento en el que la controversia surge en relación con medidas relativas a hijos menores de edad de las partes, en el que, consecuentemente, se halla implicado el interés de aquellos, materia indisponible conforme a lo dispuesto tanto los art 76 , 78 y 79 del Código de Familia se faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés de los menores, incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto, ex art 774 LEC . Los Arts. 751 y 752 LEC hacen extensivos este criterio a todos los procesos del Título 1º del Libro IV, sin excluir los procesos de modificación de efectos de sentencia.

Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente en el sentido de no estimar concurrentes los principios que se dicen vulnerados en este caso.

La Sentencia del TS de 21-5-2012 indica que: 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. ... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '.

La STS de 7-7-2004 dice que '...en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 15-1-2001, rec. 3966/1997 , recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores

Siguiendo pues, el anterior criterio, esta Sala, coincidiendo con el Juzgador 'a quo' considera que tratándose de una materia de 'ius cogens' puede acordar la pensión alimenticia para los hijos comunes menores de edad que considere adecuada, en atención a las peticiones de las partes, y la prueba practicada, sin olvidar el aforismo 'quien pide lo mas, pide lo menos', de manera que solicitando el actor la extinción del importe de la pensión alimenticia a su cargo puede reducir la cuantía de su aportación sin incurrir en incongruencia de sentencia, pues el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades de los hijos menores a lo peticionado por los padres litigantes.

TERCERO.-Aduce asimismo la representación de la Sra. Coral que la sentencia recurrida adolece de incongruencia omisiva pues no resuelve todos los argumentos que expuso en su contestación a la demanda, en la que alegaba que la petición de extinción de la aportación alimenticia paterna era temeraria, inadmisible y antijurídica.

Respecto a la motivación de la sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que su exigencia constitucional (art. 120-3) no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos a debate ( STS 101/92 de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STS 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( STC de 28 de enero y 25 de junio de 1992 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo admite argumentaciones escuetas y concisas ( STS 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para legar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva, o se exprese el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( STS 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2007 ).

La resolución de instancia cumple las exigencias expuestas en las precedentes consideraciones jurisprudenciales, pues reduce la pensión alimenticia paterna para los hijos comunes, mediante una razonada respuesta a la acción principal ejercitada.

CUARTO.-Sí considera no obstante, esta Sala incongruente la sentencia que no dio respuesta a algunas de las peticiones de la demanda, en concreto a la petición de que se deje sin efecto la ejecución de la última sentencia matrimonial cuya modificación se pretendía, y el embargo del sueldo del actor, acordado en aquella ejecución y la última sentencia de familia, peticiones que merecían respuesta como acciones que se estaban ejercitando, aunque en sentido negativo pues no es el proceso de modificación de efectos de la anterior sentencia la sede adecuada para acordar que se deje sin efecto una ejecución de sentencia o el embargo del sueldo del actor, peticiones que debían efectuarse en el proceso ejecutivo al que se refieren tales peticiones, y en cuanto a dejar sin efecto la última sentencia de Familia, debía entenderse como petición de modificación de los efectos de la anterior sentencia, acción que efectivamente estaba ejercitando el actor con su demanda, y que la sentencia recurrida estimó en parte al reducir el importe de la pensión alimenticia.

QUINTO.- Entrando pues, en el fondo de la cuestión planteada, de forma subsidiaria, en el recurso planteado, en concreto, la fijación de la cifra de 150 euros como contribución paterna a los alimentos de cada uno de los tres hijos comunes de las partes, debe recordarse ahora que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos ha quedado acreditada la variación sucesiva de las circunstancias económicas y laborales del actor. Cuando se dictó la sentencia de fecha 11 julio 2007 el Sr. Urbano percibía por su trabajo en €1565 al mes, posteriormente ha trabajado en diferentes empresas, y cobraba un subsidio de desempleo de €426 mensuales cuando presentó la demanda cuya sentencia trae causa de este recurso, y en esta alzada se ha acreditado que trabaja en una nueva empresa que se halla en situación de concurso de acreedores, se aporta a Auto de 10 mayo 2012 que así lo acredita, no se indica el sueldo que perciben el actor pero tiene un embargo de su nómina de €8169.69 acordado por el Juzgado 45 de Barcelona por el impago de pensiones alimenticias.

La Sra. Coral manifiesta que cobra de 300 ó 400 euros al mes en tareas de limpiezas, (dijo en su interrogatorio que trabajaba dos o tres días a la semana, unas cinco horas a la semana y cobraba 6 euros la hora...) es propietaria con su actual compañero, de la vivienda que habitan y asume en solitario los gastos de los hijos comunes pues el actor no paga ni su pensión ni los gastos extraordinarios.

No se ha acreditado variación de los gastos de los hijos comunes, que ahora tienen 19 y 17 años de edad.

Ante la situación descrita esta Sala acuerda aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 150 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes, cantidad que se considera como mínimo vital e imprescindible para subvenir a las necesidades básicas de los hijos comunes de las partes hoy en litigio. Debe recordarse que, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, con rango constitucional, tal como establece el Art. 39 CE , y el Sr. Urbano tiene capacidad de trabajo y con ello de generar ingresos, pues ha accedido a diferentes empleos en empresas, sin que deba confundirse los ingresos periódicos o los ingresos reales del alimentista, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona.

Se estima pues, el recurso contra este pronunciamiento de la sentencia, sin que proceda entrar por tanto, en la petición segunda subsidiaria planteada por la parte recurrente.

SEXTO.-Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Coral contra la sentencia de fecha de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los tres hijos comunes que se fija en ciento cincuenta euros (150 euros) euros al mes para cada uno de ellos.

Se complementa la sentencia recurrida, que se considera incongruente, en el sentido de denegar la petición de que se deje sin efecto una ejecución de sentencia o el embargo del sueldo del actor, que en su caso debe efectuarse en tal proceso de ejecución.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.