Sentencia Civil Nº 741/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 868/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE FUENGIROLA.
JUICIO DIVORCIO Nº 79/11.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 868/12.
SENTENCIA Nº 741/13.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 79/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola,
seguidos entre Don Nicolas representado en el recurso por la Procuradora Dª Cecilia Molina Pérez y defendido
por el Letrado Don Angel Llera Gutierrez, y Doña Joaquina representada en el recurso por la Procuradora
Doña Rosa Mª Mateo Crossa y defendida por el Letrado Don Juan M. Mora González, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primero de los litigantes contra la sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia Sobre la Mujer de Fuengirola dictó sentencia de fecha 14/2/12 en el juicio de Divorcio nº 79/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora sra. Huéscar Doran en nombre y representación de don Nicolas , así como la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador sr. Blanco Rodríguez en nombre y representación de doña Joaquina , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de divorcio , y en consecuencia debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: Correspondiendo a ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común menor de edad, Montserrat , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre sra. Joaquina .

Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, con el siguiente contenido: Durante los periodos escolares disfrute de la compañía de su hija todos los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos, desde el viernes, tras la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, serán disfrutados por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Asimismo cada progenitor disfrutará en compañía de su hija dos quincenas no consecutivas a lo largo de los meses de Julio y Agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Durante el verano se constituye un régimen de visitas a favor del progenitor que no esté en compañía de la menor consistente en sábados desde las 10:00 horas hasta las 14:30 horas.

En todos los casos la menor será recogida en el domicilio materno a través de un familiar en tanto esté vigente la orden de alejamiento.

Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de la menor Montserrat y a cargo de su padre don Nicolas , en una prestación global por todos los conceptos de 240 euros al mes abonables por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, y a actualizar anualmente de acuerdo con la variación que experimente el índice general IPC. Asimismo ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios en que incurra la menor, siendo los que ambos convengan de mutuo acuerdo en ejercicio de la patria potestad, así como en todo caso los gastos médico-farmacéuticos necesarios no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como los gastos escolares necesarios.

Se atribuye a doña Joaquina el uso y disfrute del vehículo conyugal Seat matrícula .... JZW , sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª José Huéscar Durán en nombre y representación de D. Nicolas , del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de Noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 240 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija habida en el matrimonio ( Montserrat , de casi tres años de edad en el momento de interposición de la demanda), cuantificación que fundamenta en la exigua capacidad económica de la madre que debe hacer frente al pago del alquiler de una vivienda y que el padre, además de percibir una prestación por desempleo, obtiene ingresos procedentes de la economía sumergida en la construcción. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifiquen los alimentos a favor de la hija en 150 # mensuales, pretensión que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia pues, por una parte, el subsidio que percibe el recurrente asciende a 426 # mensuales y tiene una duración limitada, sin que realice actividad remunerada en la economía sumergida, siendo a estos efectos insuficiente las manifestaciones de la testigo en el acto del juicio que se limita a hacer suposiciones, habiendo omitido la sentencia toda consideración a la discapacidad que sufre D. Nicolas de un 18% y que se ha visto agravada en los últimos tiempos; y, por otra, los ingresos de la madre no ascienden actualmente a 560 # mensuales, como estima la sentencia, sino a 900 # mensuales al volver a realizar jornada completa en el comercio donde trabaja. Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, es adecuada a las circunstancias familiares la cuantificación de los alimentos a favor de la hija menor que realiza la sentencia de instancia pues, de una parte, como en esta misma se razona, al carecer la unidad familiar de vivienda propia, dentro de las necesidades de la menor a las que ha de contribuir el progenitor no custodio está la de habitación, la que no se cubriría con la mínima de subsistencia que propone el recurrente de 150 # mensuales; de otra, ha quedado acreditado que el obligado al pago, además de percibir de la Administración 426 # mensuales, realiza trabajos de construcción en la economía sumergida, conclusión a la que se llega ante el resultado de la prueba testifical practicada y su valoración tal como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubiera dado y la circunstancia que en el testigo concurra, ajustándose además esta conclusión a la lógica pues siendo el recurrente profesional de la construcción y contando con la edad de 33 años resultaría absurdo que se mantuviera en una situación de paro indefinidamente, máxime cuando tiene una hija a la que alimentar, sin que conste que su discapacidad física de nacimiento haya supuesto impedimento para realizar dicha actividad con anterioridad a su situación de desempleo; y, finalmente, los ingresos que obtiene la progenitora custodia escasamente incide en la cuestión litigiosa pues no superando, en todo caso, los 900 # mensuales (tal como se mantiene en el recurso), el trabajo que realiza en la crianza y cuidado de la hija de corta edad se considera contribución a las cargas familiares ( art. 103.3º CC ).



SEGUNDO.- El recurso procede ser estimado en cuanto que debe suprimirse de la sentencia la medida adoptada relativo al pago del préstamo personal para la adquisición del vehículo Seat matrícula .... JZW pues, como ya tiene resuelto esta Sala (sentencias de 6 y 12 de Febrero 2013 ), la más reciente doctrina mantenida sobre este particular por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , estableciendo criterio doctrinal, es clara al considerar que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia expresada y en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que , por tanto , deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo pues, en la sentencia de separación o divorcio pronunciamiento alguno al respecto.

En aplicación de esta doctrina, que acertada y expresamente recoge la sentencia de instancia, procede la revocación del pronunciamiento (no contenido en el fallo pero sí en el fundamento de derecho octavo in fine) referido al pago por ambos excónyuges del préstamo personal para la adquisición del vehículo pues si no constituyen cargas familiares a los efectos de los artículos 90 y 91 CC deudas afectantes a la propiedad de la vivienda conyugal, cuanto mas no lo constituirán otras deudas personales de los excónyuges no afectas al inmueble que constituye la vivienda familiar, siendo cuestiones a resolver en la liquidación del régimen económico matrimonial.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Huéscar Durán en nombre y representación de D. Nicolas , con revocación parcial de la sentencia dictada el 14 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola en los autos de divorcio nº 79/11, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la medida referente a que ambos cónyuges contribuirán por mitad al pago del préstamo personal para la adquisición del vehículo Seat matrícula .... JZW , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-