Sentencia CIVIL Nº 741/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1403/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 741/2017
Barcelona, a 19 de septiembre de 2017.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Ana Maria García Esquius
Rollo n.: 1403/2016
guarda y custodia contencioso nº 431/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 1 de Martorell
Apelante: Zaida
Abogado: Mª Rosario Cantero Ruiz
Procurador: Maria Gallardo de la Torre
Apelado: Baldomero
Abogado: Elvira Rodíguez Saenz
Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente como estimo la demanda de medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos presentada por la representación procesal de DÑA. Zaida contra D. Baldomero , y estimando la demanda reconvencional presentada por éste frente a aquélla, debo establecer las siguientes medidas definitivas: 1º) La atribución de la guarda de Azucena a la madre, DÑA. Zaida , teniendo compartida la responsabilidad parental con el otro progenitor, D. Baldomero , que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la menor como el cambio de domicilio, de escuela, o tratamiento médico.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente : a) Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, y un día inter-semanal con pernocta, el miércoles de cada semana, desde la salida del centro escolar hasta la entrada en el mismo al día siguiente. Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se unirán a éste y corresponderán al progenitor que ese fin de semana tenga a la menor. Las entregas y recogidas se realizarán siempre en el domicilio materno o, en su caso, en el colegio, pudiendo efectuarse tanto por los progenitores como por personas por ellos autorizadas. Hasta que el padre pueda realizar los oportunos cambios en su jornada de trabajo que hagan posible el régimen señalado en esta resolución (pues manifestó en la vista que ahora libra martes y jueves y tenía intención de librar lunes y martes, si bien el único día que ahora será preciso libre para estar con su hija será el miércoles), seguirá aplicándose el régimen de dos tardes inter-semanales sin pernocta fijado en el Auto de medidas provisionales, a saber, martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, reintegrando a la menor en el domicilio materno.

b) La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, alternándose en las mismas ambos progenitores, a falta de acuerdo, de la siguiente forma: b.1) La mitad de las vacaciones escolares estivales , que se dividirán en quincenas, alternándose en las mismas ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y a la madre desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, y a la inversa los años impares.

b.2.) La mitad de las vacaciones de Navidad , de forma que los años pares corresponderá al padre desde las 10:00 horas del primer día festivo hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

b.3) La mitad de las vacaciones de Semana Santa , de forma que los años pares corresponderá al padre desde las 10:00 horas del primer día festivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

b.4) Los intercambios en todos los periodos vacacionales se producirán siempre en el domicilio materno.

Después de los periodos vacacionales, el reinicio habitual del régimen de visitas de fines de semana alternos será con el progenitor a quien no le haya correspondido el último periodo de vacaciones. Cuando la menor deba viajar fuera de España acompañada de cualquiera de sus progenitores con motivo de los periodos vacacionales, cada uno de ellos deberá comunicarlo previamente al otro para realizar el viaje, con una antelación mínima de 15 días salvo acuerdo, debiendo informar de la localización de su hija. En ese caso, el progenitor que tenga en su poder el pasaporte o DNI de la menor lo habrá de facilitar o entregar al otro.

c) El día del cumpleaños de la menor , salvo acuerdo entre las partes en interés de ésta, el progenitor que no la tenga consigo podrá visitarla durante dos horas, a falta de acuerdo, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas. Y el día del padre o de la madre , así como el día del cumpleaños de cualquiera de los progenitores , cuando el celebrante no tenga ese día atribuida la guarda de la menor, podrá tenerla en su compañía, recogiéndola a la salida del centro escolar y reintegrándola en casa del progenitor a quien corresponda la guarda a las 20:00, o si fuere día festivo, recogiéndola en casa del otro progenitor a las 10:00 y reintegrándola a las 20:00 horas. El día de Reyes , 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a su hija podrá disfrutar de su compañía de 16:00 a 20:00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del otro.

d) En cuanto a las celebraciones familiares , incluyéndose bautizos, comuniones, bodas y cumpleaños de parientes cercanos de la menor (abuelos, tíos y primos), quien acuda a dicha celebración podrá tener a su hija en su compañía a pesar de no corresponderle la guarda, siempre que lo comunique con 15 días de antelación, pudiendo pernoctar con dicho progenitor si la celebración fuera por la tarde. Si al mismo tiempo tuvieran ambos progenitores una celebración de las indicadas, tendrá preferencia quien tenga ese día atribuida la guarda de su hija. Con el fin de evitar los conflictos que en este punto han tenido lugar, se acuerda que el progenitor interesado podrá recogerla con una antelación de dos horas además del tiempo de traslado que se haga necesario para ir desde el domicilio materno hasta el lugar de la celebración (en caso de desacuerdo, el tiempo de traslado que sumar a las dos horas será el que establezca la aplicación Google Maps, si bien se tendrá en cuenta la hora de salida en caso de viajar en algún tipo de transporte que requiera la obtención de billetes previos).

e) En cuanto al régimen de comunicaciones , no procede establecer un régimen cerrado y rígido, exhortándose a ambos progenitores para que permitan una comunicación padres-hija fluida y periódica. El padre o madre podrán telefonear a su hija y escribirle cuando esté en compañía del otro progenitor, sin que éste pueda impedir dicha comunicación, siempre que se realice en horario y forma lógica y razonable. Ninguno de los progenitores podrá impedir que su hija pueda escribir o telefonear a su padre o madre, siempre que se haga igualmente en horario y forma lógica y razonable. Si la menor se pusiera enferma o tuviera un accidente del que se derivara algún tipo de lesión, el progenitor que la tenga consigo deberá de comunicarlo inmediatamente al otro, teniendo éste derecho a visitarla en el lugar en que se encuentre sin que el otro pueda oponerse.

f) En lo referente a comunicaciones entre los progenitores modificando el régimen aquí expuesto , podrán realizarse por correo electrónico, SMS, WhatsApp, o cualquier otra forma escrita que permita tener constancia de que se ha realizado la comunicación y del contenido de ésta, sin perjuicio de que las partes puedan acordar, también por escrito, que desean utilizar una comunicación verbal.

3º) El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Azucena , la cantidad mensual de 200 euros , por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados entre ambos progenitores por mitad. En este sentido, conviene recordar que son gastos extraordinarios los no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como matrículas universitarias, colonias, etc.), y no requieren acuerdo cuando sean necesarios, bastando en tal caso una simple comunicación suficiente al otro progenitor. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, el progenitor que los pague pueda recabar previamente la conformidad del otro, para evitar litigios innecesarios entre las partes y, en última instancia, que en el incidente del art. 776.4º de la LECiv . o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios. Por su parte, los gastos no necesarios (esto es, realizados de forma optativa y libre), requieren del acuerdo entre las partes o autorización judicial, y en su defecto, correrán a cargo de quien los realice.

Finalmente, serán abonados por ambos progenitores, en la proporción antes indicada y con independencia de su carácter ordinario u extraordinario, los gastos de colonias, excursiones y salidas escolares, actividades extraescolares y clases de refuerzo de la menor (incluso las que ya realiza), requiriéndose previamente, salvo para las que ya realice, el mutuo acuerdo entre las partes salvo evidente necesidad, que tendría lugar en casos como recoger el tutor por escrito la necesidad de que la menor realizara clases de refuerzo. Debe destacarse que no se han incluido tales gastos en la pensión alimenticia ya por ser gastos en cierta medida imprevisibles (pues aunque se supieran con exactitud las excursiones y colonias de los años próximos, la decisión de los padres sobre su asistencia se toma en cada momento para cada una de ellas), ya por ser gastos cuya continuidad a lo largo de los años se ignora; así, resultaría en perjuicio de la menor obligar a las partes a someterse a un nuevo procedimiento para reducir la pensión alimenticia por el mero hecho de dejar de realizar una actividad extraescolar, algo a lo que sucedería si tal actividad se hubiera tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión.

4º) No se atribuye el uso del domicilio familiar a ninguna de las partes, al existir acuerdo en cuanto a la venta del mismo.

5º) Se declara el cese de la comunidad que corresponde a ambos progenitores sobre la vivienda familiar, siendo ésta la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Igualada, y sobre la plaza de parking inscrita en el mismo registro como finca nº NUM001 , que se venderán siguiendo los acuerdos a los que han llegado las partes en el documento incorporado por el demandado en su escrito de demanda reconvencional como documento nº 6, que tiene como fecha el 6 de octubre de 2015. No se hace especial condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora e impugnó la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de impugnanción y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/09/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por entender que debe suprimirse el régimen de visitas del día intersemanal, solicitando que se limite al miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 hs. Si no pudiera, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 hs .Subsidiariamente :sábado desde las 16 hs hasta la entrada al colegio el lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el jueves.

En segundo lugar solicita que se suprima lo referente a las celebraciones familiares o subsidiariamente se concrete la hora de entrega esa misma tarde. Finalmente entiende que la pensión de alimentos a abonar por el padre ha de ser de 250 €.

Este por su parte impugna solicitando el régimen de custodia que interesó en la contestación : con él lunes y martes, miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, y en cuanto a los alimentos, partiendo según él de que los gastos de la menor, que hoy cuenta con cinco años de edad, son 100 €/mes más la mutua médica, solicita que se abonen por mitad, 'debiéndose domiciliar en la cuenta conjunta que deberán abrir ambos progenitores a tales efectos. Cada progenitor deberá ingresar en dicha cuenta la mitad correspondiente a los gastos ordinarios de la menor el primer día de cada mes'.

El Ministerio Fiscal se opuso a la totalidad de tales pretensiones.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al primer extremo, visto el exhaustivo estudio que realiza el juez de instancia sobre la guarda y custodia recogiendo incluso las resoluciones de esta Sala, entraremos directamente en el concreto caso de autos. Vemos que en el auto de medidas provisionales de 3-6-2015 tras otorgarse la guarda y custodia a la madre, se estableció un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 16 h hasta el lunes a la entrada del colegio y dos tardes intersemanales sin pernocta, martes y jueves de 16 a 20 h y mitad de las vacaciones, régimen que el EATAF en su informe de 1-10-2015 considera que debe mantenerse. La sentencia acuerda en cuanto a los fines de semana la ampliación al viernes y con pernocta desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves, ello cuando el padre pueda realizar los cambios oportunos en su jornada laboral que lo hagan posible; entre tanto, el de dos intersemanales sin pernocta. En cumplimiento de esta resolución al mismo acredita por el certificado de la empresa para la que trabaja, Mercadona - fol.206- que ha cambiado el día de descanso a los miércoles.

Y tal resolución hemos de confirmar a fin de desestimar tanto la guarda compartida como le supresión de la pernocta intersemanal. La primera porque en el informe del EATAF se valora la baja consideración que el padre muestra hacia su vulnerabilidad psicológica que puede dificultar una adecuada prevención de los factores precipitadores de la misma, y la segunda, porque no tendría sentido que la apelante considerase adecuado que estuviera la menor con el padre los fines de semana alternos con tres pecnoctas y no la intersemanal, máxime cuando éste ha hecho todo lo que podía para poder hacer practicable la misma, con lo cual y de conformidad con lo informado por el ministerio público, debemos confirmar la sentencia en este particular.

Y en lo que se refiere a que se suprima lo referente a las celebraciones familiares /bodas, cumpleaños parientes.....la sentencia acuerda que el interesado podrá recoger a la hija dos hs antes de antelación además del tiempo de traslado. Debemos dejar sin efecto dicho pronunciamiento no sólo por la falta de concreción, sino porque daría lugar a innumerables procedimientos de ejecución, con lo cual en tales celebraciones la menor estará con el progenitor que en ese día la tenga en su compañía, claro está, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes .



TERCERO .- Finalmente en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, que la sentencia acuerda que sea de 250 € a cargo del padre, vemos un lado que la madre declaró en 2014 unos rendimientos netos del trabajo de 29.441, 62 menos 4.700, 37 de la CRA, lo que nos da un promedio mensual de 20161, 77 €, y según declaraba en su demanda formulada el 9-7-2015, tenía un salario de entre 1244, 26 y 1306, 99 € x 16 o 17 pagas- fol.28. El padre por su parte, que antes del dictado de la sentencia había pedido reducción de jornada laboral para poder tener a la hija dos intersemanales de medidas provisionales, ingresaba 787 €/mes desde junio -doc 3 a 5-; sin embargo, consta en la certificación de Mercado arriba indicada, de fecha 2-6-2016, que trabaja a jornada completa, 40h/semana, de 14 a 22 hs, con lo que su salario ha de ser mayor. Ambos han de satisfacer la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera común por la cantidad de 450 €, si bien, la sentencia acuerda la división del condominio que desconocemos si ha tenido lugar.

Los gastos escolares de la menor suponen : libros y material, 30, 42/mes y comedor 132, y los de la mutua sanitaria 59/mes. En estas circunstancias entendemos que no concurre causa que justifique la elevación a los 250 € que peticiona la apelante, por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.



CUARTO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Zaida , y desestimando la impugnación formulada por la de D. Baldomero , contra la sentencia de fecha 10-5-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Martorell, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se suprime lo referente a las celebraciones familiares, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.