Sentencia CIVIL Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1535/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 741/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. MAGISTRADOS :

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

Dª. MARIA TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En la Ciudad de Almería a 5 de noviembre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1535/18, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 813/16, sobre NOMBRAMIENTO DE TUTOR Y RETRIBUCION, entre partes, de una como apelantes Dª. Graciela, representada por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dª. Juana Tarifa Martín, y Dª. Isabel, representada por el Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigida por el Letrado D. Domingo Simón Sánchez, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 2017, que fue objeto de aclaración por Auto de 7 de marzo de 2018, cuya Parte Dispositiva establece: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y sin efectuar especial pronunciamiento en costas, DEBO CONSTITUIR Y CONSTITUYO a Dña. Lourdes, nacida en Albuñol (Granada) el día NUM000 de mil novecientos sesenta y uno, EN ESTADO CIVIL DE INCAPACIDAD, con los siguientes pronunciamientos:

1) Mientras dure este estado civil, no podrá realizar, por él mismo, ningún acto jurídico de la vida civil ni de derecho público, salvo aquellos que el ordenamiento jurídico permita a los incapaces, los cuales podrá concluir de conformidad con los requisitos exigibles por las normas jurídicas aplicables.

2) Declaro a Dña. Lourdes, incapaz para el ejercicio del sufragio activo y pasivo.

3) Nombro como tutor del incapaz a doña Graciela, desde la fecha de firmeza de la presente resolución. Así mismo, nombro como tutor mancomunado para la realización de gastos extraordinarios en la persona de doña Milagros.'.

TERCERO.-Contra el referido Auto y por la representación procesal de Dª. Graciela y Dª. Isabel se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para celebración de Votación y Fallo que tuvo lugar 26 de noviembre de 2019, interesando en su recurso la parte apelante que se revoque la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal solicito se dicte sentencia por el que, confirmando la dictada por el Juzgado de Instancia, desestime íntegramente el recurso formulado de adverso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se promovió demanda para la determinación de la capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguarda adecuada y efectivos para su ejercicio de Dª. Lourdes. Seguido el procedimiento por sus trámites, en fecha 17 de mayo de 2017, se dictó sentencia declarando la incapacidad total de Dª. Lourdes, nombrando a Dª. Graciela tutora, asimismo nombra tutora mancomunada para la realización de gastos extraordinarios a Dª. Milagros, fijando en un Auto de aclaración posterior que se considerara gastos extraordinario cualquier importe que exceda de 550 euros, y que no ha lugar a la fijación de retribución alguna a favor de los tutores. Frente a la sentencia se alza la tutora Dª. Graciela que recurre dos concretos pronunciamientos, la designación de un tutor mancomunado y que no se fije una retribución a su favor por el desempeño de la función tutorial, por Dª. Isabel se recurre la sentencia solicitando que se la nombre también como tutora mancomunada junto a sus hermanas. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución combatida.

SEGUNDO.- Esta Audiencia tiene dicho, SAP de Almería de 30-1-2015, RAC nº 520/14: ' La incapacitación, como proclama el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de diciembre de 1991 , supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse el afectado, si bien con los límites y extensiones que autoriza el artículo 760 de la LEC , dándose equivalencia a muerte jurídico-civil; de ahí que, como expone la SAP de Valencia de 16-7-2014 , la normativa que la regula (Título IX del Libro I del Código Civil) -y en la actualidad los artículos 756 al 763 de la vigente LEC - prevé las máximas garantías e instrumentos necesarios que se deben adoptar, a fin de lograr la mayor aproximación a la verdad material, para cerciorar la convicción de los juzgadores. En este sentido la función judicial les adentra en el proceso, no sólo como árbitros y directores del mismo, sino también como activos integrantes, que, sin ser propias partes procesales, sí son interesados en la aportación de todo el material preciso probatorio, desde los exámenes directos del presunto incapaz ( art. 759 de la LEC ), tanto por el Juez de Instancia, como por el Tribunal, en una actuación que no puede calificarse propiamente de reconocimiento judicial ( art. 353 de la LEC ), sino que se trata de una prueba directa, legal, autónoma y obligada, que junto con las que refiere el citado artículo 759 y las que suministren las partes, componen el material probatorio suficiente para pronunciar la decisión judicial que, en el ámbito civil, se presenta como una de las mas trascendentes, ya que afecta a la libertad propia de los seres humanos, por lo que estas cuestiones no deben permanecer lejanas a la sensibilidad y carga humana de los juzgadores a los que corresponde emitir la respuesta-sentencia adecuada. Y a tal fin es de señalar que los medios probatorios reseñados en el art. 759 de la LEC de constante alusión y cuya práctica es imperativa en ambas instancias, han de ir destinados a constatar la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona regirse por si misma, y revelen, en definitiva, la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los artículos 215 , 222 ó 287 del Código Civil , puesto que esa y no otra es la finalidad primordial de la incapacitación: la protección de la persona que no se halla en condiciones físicas o psíquicas, de protegerse a sí misma, debiendo ser oídos, a tal efecto, los parientes más próximos, los cuales deberán pronunciarse acerca de quien, en caso de declararse la incapacitación, consideran que es la persona más idónea para asistir o representar al incapaz y velar por él.'.

TERCERO.-La vigente regulación de la institución tutelar en el Código Civil ha venido a potenciar la intervención judicial, en cuanto garante de los derechos del incapaz, de tal modo que las decisiones a adoptar en ése ámbito han de estar fundadas necesariamente en el prevalente beneficio de aquél, como así lo expresan, en lo concerniente a la designación de tutor, los artículos 234 y 235 del Código Civil. Por ello, aunque el primero de dichos preceptos establece unas prioridades para la delación judicial de la tutela, sin embargo contempla la posibilidad excepcional de que el Juez, en resolución motivada, altere dicho orden o, incluso, prescinda de toda las personas mencionadas en el precepto, si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. Se otorgan por tanto al Juez facultades cuasi discrecionales a tal fin, si bien ha de tener en cuenta principalmente el derecho prioritario del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados, art. 242 del Código Civil. Por tanto, el Juzgador no goza de un total arbitrio como para desconocer el orden señalado en el art. 234 del Código Civil, y solo puede apartarse o prescindir de tales personas, cuando exista causa o motivo que lo justifique en beneficio del menor o incapacitada en este caso; es dicho beneficio el que debe presidir toda actuación del Juez encaminada al nombramiento del tutor STS de 22 de julio de 2003. Sentado lo anterior, el art. 234 establece que: ' excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio [...] del incapacitado así lo exigiere'. De lo que se colige que el juez no está vinculado, sino que debe tener en cuenta el interés de la persona sometida a este tipo de protección, valorando para ello todas las circunstancias, resolviendo en tal sentido.

CUARTO.-Sentado lo anterior abordaremos conjuntamente las peticiones de ambos recursos relativas al nombramiento mancomunado, una recurrente considera que debe ser eliminada la mancomunidad recayendo el nombramiento de tutor en ella, y la otra por el contrario entiende que debe ampliarse el número de los tutores nombrando un tercer tutor.

El art. 236 del Cc permite, cuando concurren circunstancias excepcionales, nombrar mas de un tutor, siendo esta la situación que aprecia la sentencia dictada, así la Juez a quo,ante la conflictividad existente entre los hermanos de la incapaz, opta por nombrar como tutor a Dª. Graciela, y como tutor mancomunado a Dª. Milagros, solo para la realización de gastos extraordinarios, considerando los mismos todo importe que exceda de 550 euros, es decir que será necesario el consentimiento conjunto de ambas tutoras para hacer frente a los gastos de superen la suma señalada. La recurrente Graciela alude precisamente a esa conflictividad para negar eficacia a esta forma de tutoria. La Sala no participa de la decisión de instancia, ya hemos expuesto que el superior beneficio del incapaz debe presidir cualquier decisión en esta materia. La incapaz se ha expresado de forma clara y diáfana, es conforme con la situación actual de estar bajo la tutela de su hermana Graciela, si bien se lleva bien con todas sus hermanas y su deseo es seguir por ese camino, comunicando con ellas sin cortapisas y fluidamente, lo que no ocurre ahora pero que esta en la mano de todos los hermanos solucionar la cuestión. Esto no empece el que se designe a un solo tutor, la ley es palmaria, el art. 236 del Cc determina que la tutela se ejercerá por un solo tutor, y solo prevé el tutor pluripersonal, cuando el Juez estime que concurren especiales circunstancias en la persona y patrimonio del tutelado, siendo conveniente para él que se nombre un tutor para la persona y otro para el patrimonio. No concurre esta situación en la decisión adoptada, se ha nombrado dos tutores mancomunadas para decisiones económicas, gastos superiores a 550 euros, sin apreciar ni delimitar las circunstancias especiales que exige el código excepto la conflictividad entre los hermanos. Es incuestionable que si para todo gasto superior a la suma indicada es necesario el acuerdo entre dos o mas personas con una enemistad manifiesta entre todos ellos, constituye un óbice insalvable para el buen funcionamiento de la tutela. Por otra parte el patrimonio al que hacen referencia, que ni siquiera se ha concretado o inventariado, esta protegido por las propias normas reguladoras de la institución sobre formación de inventario, rendición de cuentas y la posibilidad de adoptar las medidas de control a las que haya lugar para proteger el patrimonio del incapaz, arts. 262 y 269.4º del Cc. En cuanto al nombramiento de un tercer tutor mancomunado reproducimos lo dicho, si ya es difícil la actuación de dos mucho mas siendo tres, haría ineficaz la articulación normal de la función tutelar. El motivo deducido debe prosperar dejando como tutor a Dª. Graciela y dejar sin efecto el nombramiento de un tutor mancomunado.

QUINTO.-Con respecto a la petición de retribución que exige la tutora nombrada, lo cierto es que no se pidió en la demanda, y sobre ello no se pronuncia la sentencia, fue después vía aclaración del concepto de gasto extraordinario cuando se intereso la retribución en la cuantía de 800 euros mensuales, el Juzgado mediante Auto preciso lo que consideraba gasto extraordinario, y rechazo fijar retribución en favor de los tutores. Existe un mecanismo previsto en la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria -art. 48- para fijar si se solicita la retribución del tutor, esta articulación reglada exige la audiencia de los interesados y el Ministerio Fiscal, requisitos que no se han cumplimentado en este caso, se pidió dictada la sentencia aprovechando la aclaración, el Juzgado denegó sin mas tramite la solicitud, siendo necesario para señalar la retribución inventariar el patrimonio del tutelado no solo sus ingresos líquidos, desconocemos si lo tiene.

Pues bien, con independencia de lo expuesto y sin perjuicio que durante la tutela se pueda solicitar de nuevo una retribución cumpliendo los pasos legales que correspondan, en todo caso, la suma de 800 euros supera con mucho los limites que fija el art. 274 del Cc al disponer: ' El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por ciento ni exceda del 20 por ciento del rendimiento líquido de los bienes'.De acuerdo con esta norma, es evidente que, tanto la fijación de la retribución del tutor como la determinación de su importe, están condicionadas por la premisa de que el patrimonio del tutelado lo permita, en función del valor y de los rendimientos que tengan los bienes del tutelado, incumbiendo la prueba de estos hechos al tutor que pretenda el reconocimiento a su favor del derecho a la retribución, conforme a lo previsto en el art. 217.2 de la LEC, siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC, la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión, a desestimar las pretensiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones. Siendo práctica habitual que se forme el inventario y que después se señale la retribución del tutor, y lo cierto es que, en este caso, con independencia de su fundamento y del cauce procesal adecuado para solventar las discrepancias que puedan mantener las partes sobre los bienes y derechos que deban integrar el activo del patrimonio del tutelado, no se ha podido aprobar dicho inventario. Por lo expuesto se confirma la desestimación de retribución interesada.

SEXTO.-Por ultimo, como ya dijimos en la SAP de Almería de 12 de marzo de 2019, RAC nº 257/18: ' El número 2 del artículo 3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que contemplaba dicho supuesto ha sido redactado por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad ('BOE' 6 diciembre), y lo ha sido para suprimir en la actualidad la posibilidad de que los incapacitados puedan ser privados del derecho de sufragio. La regulación del derecho de sufragio vigente en España al tiempo del dictado de la sentencia apelada se encontraba en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que en su artículo tercero apartado 1, apartados b ) y c ) disponía: '1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.'. En este caso la sentencia motiva la privación del derecho a la vista de la exploración practicada y del contenido del informe médico forense. De acuerdo con el compromiso adquirido por el Estado español -con la ratificación de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad- de garantizar el pleno y efectivo ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad se ha dictado la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 19 de junio del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad que entró en vigor al día siguiente de su publicación. El artículo único de esta ley dispone que 'La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, queda modificada en la forma siguiente: Uno. Se suprimen los apartados b ) y c) del punto primero del artículo 3. Dos. El punto segundo del artículo 3 quedará redactado de la siguiente forma: '2. Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.' Tres. Se añade una disposición adicional octava con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.'.A tenor de la regulación vigente procede reintegrar el derecho de sufragio a Dª. Lourdes, realizando en su caso la oportuna toma de razón en los Registros Públicos pertinentes.

SEPTIMO.-En materia de costas, y aun siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto y estimado parcialmente el otro, en atención a la especialidad de la materia no procede hacer imposición de las causadas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Graciela y DESESTIMANDOel interpuesto por la representación procesal de Dª. Isabel, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2017, por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que el cargo de tutor recae, única y exclusivamente, en la persona de Dª. Graciela, dejando sin efecto el nombramiento de tutor mancomunado, igualmente reintegrar a Dª. Lourdes en su derecho de sufragio; manteniendo el resto de pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente, y para hacer constar que el Auto que antecede, ha sido firmado por los Iltmos. Sres. Magistrados que lo dictan en el mismo día de su fecha de todo lo cual, doy fé.

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