Sentencia CIVIL Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 154/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00741/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06011 41 1 2017 0000838
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA
Procurador: AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
Recurrido: Victorio , Julia
Procurador: CRISTINA CATALAN DURAN, CRISTINA CATALAN DURAN
Abogado: JESUS REAL VAZQUEZ, JESUS REAL VAZQUEZ
SENTENCIA Nº 741/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
===================================
Recurso civil número 154/2019.

Procedimiento ordinario 203/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Almendralejo.
=============================== ====
En la ciudad de Badajoz, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 203/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Almendralejo, siendo parte apelante, 'Caja Rural de Extremadura Sociedad Cooperativa de
Crédito' (en adelante, 'Caja Rural de Extremadura'), representada por la procuradora doña Amparo Lemus
Viñuela y defendida por el letrado don Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda; y parte apelada, don Victorio y
doña Julia , que han comparecido representados por la procuradora doña Cristina Catalán Durán y defendidos
por el letrado don Jesús Real Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia 3 de Almendralejo, con fecha 25 de octubre de 2018, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Cristina Catalán Durán, en el nombre y representación de D. Victorio y Dª Julia contra CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C.: DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa de intereses introducida en la cláusula tercera bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 9 de octubre de 2007, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de la citada cláusula declarada nula.

CONDENO, además, a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo citado al interés variable suscrito, sin la aplicación de la citada cláusula declarada nula, procediendo a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del préstamo hipotecario (09.10.2007), más los intereses legales cobrados desde la fecha de cada cobro, lo que se verificará y liquidará en ejecución de sentencia.

DECLARO la nulidad del acuerdo privado de novación de 19 de mayo de 2015.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del acuerdo privado (19.05.2015), más los intereses legales cobrados desde la fecha de cada cobro, lo que se verificará y liquidará en ejecución de sentencia.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de los seguros de accidentes, hogar y plan de pensiones suscritos por la parte actora a consecuencia del acuerdo de novación declarado nulo.

DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 9 de octubre de 2007 en los relativo a la imposición de gastos notariales, registrales y procesales y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula en dichos apartados, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (522,53€), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales y registrales, con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial (12.01.17) hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC ; Todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad bancaria demandada".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Caja Rural de Extremadura'.



TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Victorio y doña Julia , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 25 de febrero de 2019, se denegó la prueba propuesta por 'Caja Rural de Extremadura'. Acto seguido se señaló para deliberación y fallo el día 18 de septiembre de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Victorio y doña Julia , con fecha 9 de octubre de 2007, suscribieron un préstamo hipotecario con 'Caja Rural de Extremadura'. En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable, pero con una cláusula suelo y techo del 5% y 16% respectivamente.

b) El 19 de mayo de 2015, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, 'Caja Rural de Extremadura' pasó a la firma a don Victorio y doña Julia un contrato privado de novación para modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo.

c) En el referido documento de novación se eliminó su cláusula suelo, manteniéndose el interés variable.

d) En el contrato se acordó que la novación sería meramente modificativa, permaneciendo en vigor el resto del contrato de préstamo hipotecario.

e) La condición cuarta del contrato de novación decía literalmente así: " Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, en todas las condiciones, obligaciones y garantías que no se novan, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, y especialmente dan validez y conformidad a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".

f) En 2017 don Victorio y doña Julia interpusieron demanda de juicio ordinario contra 'Caja Rural de Extremadura' interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y su eliminación. También pidieron la elaboración de un nuevo cuadro de amortización y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo. Asimismo, pidieron la nulidad de la cláusula de gastos, con reembolso de las cantidades pagadas. También solicitaron la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de los seguros de accidentes, hogar y plan de pensiones.

g) Por sentencia de 25 de octubre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Almendralejo ha estimado íntegramente la demanda.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso: error en la valoración de la prueba en orden a la transacción firmada en 2015.

'Caja Rural de Extremadura' pide la revocación parcial de la sentencia de instancia. En primer lugar, en cuanto a la cláusula suelo, interesa desestimación total de la demanda. Alega que existe carencia de objeto, pues se pide en la demanda la supresión de una cláusula ya eliminada con el contrato de novación de 19 de mayo de 2015. 'Caja Rural de Extremadura', además, sostiene que dicho contrato de novación se suscribió a petición de los actores, quienes, según se dice, en agosto de 2015 solicitaron una modificación del suelo.

Se invoca el artículo 1303 del Código Civil, así como las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, de 13 de septiembre.

A este motivo del recurso se oponen don Victorio y doña Julia . Alegan que, pese a la eliminación de la cláusula suelo, nada obsta a que ellos puedan reclamar la nulidad de la cláusula suelo y del contrato de novación. Se viene a decir que el hecho de dejar de aplicar la cláusula suelo no comporta su nulidad y que dicha nulidad es también presupuesto para el ejercicio de la acción de restitución. Por otra parte, afirman que la cláusula suelo es nula de origen. Y sobre el contrato de novación, defienden que las alegaciones de 'Caja Rural de Extremadura' son nuevas porque, en la audiencia previa, al fijarse los hechos controvertidos, no se discutió su naturaleza. Por supuesto rechazan que la novación fuera fruto de negociación alguna. Insisten en que no pudo tener nunca carácter transaccional. Todo se hizo, sostienen, por motivos comerciales. Afirman que fueron llamados por la entidad financiera para que firmaran la novación y, ello, sin recibir explicaciones ni información.

Se les ofertó la novación como un regalo, sin saber que con ello renunciaban a las cantidades cobradas indebidamente. Niegan por ello cualquier tipo de negociación. Recuerdan que no hubo oferta vinculante.



TERCERO. Decisión de la Sala: estimación parcial del primer motivo del recurso.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Hemos de reconocer que los efectos jurídicos de los llamados documentos o contratos de novación son muy controvertidos. Estamos todavía esperando una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que pueda arrojar luz sobre el tema. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta Audiencia solo tiene claro que no hay soluciones unívocas o transversales. Muchas novaciones son válidas, pero, en general, muy pocas tienen carácter transaccional. Partiendo, como no podía ser de otra forma, de los criterios proporcionados por el Tribunal Supremo, exponemos a continuación las razones por las que, en este concreto caso, damos validez a la novación y, a la par, negamos su naturaleza transaccional.

Para empezar, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que el acuerdo novatorio sea fruto de negociación de tipo alguno.

Para la mejor comprensión del asunto, vamos a reseñar las principales sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre este tema. Empezaremos por la conocida sentencia 205/2018, de 11 de abril, que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. Seguiremos por la sentencia 361/2018, de 15 de junio y por la de 489/2018, de 13 de septiembre. Terminaremos con la sentencia 101/2019, de 18 de febrero y, con las más recientes, la 361/2019, de 26 de junio, y la 422/2019, de 16 de julio.

En la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril, de 'Ibercaja, SA', el documento de novación bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado en el 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia.

La sentencia 361/2018, de 15 de junio, abordaba el caso de una demanda planteada contra el 'Banco Popular Español', por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%.

El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre, que es de 'Caja Rural de Asturias', examina un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018. Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes particularidades. La principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

La sentencia 101/2019, de 18 de febrero, trae causa de un préstamo hipotecario con 'Banco Popular Español', en el que, tras una cláusula suelo del 3,25%, se produce una novación que deja el tipo mínimo en el 3%. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al entender que la novación no fue negociada.

Y recoge la importante consideración siguiente: " Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia".

En su sentencia 361/2019, de 26 de junio, el Tribunal Supremo examina una escritura de novación de 'Caja Rural de Asturias' en la que se amplía el capital prestado en 4.937,03 euros y, a la par, se eleva el diferencial del interés variable (pasó del 0,75 al 1,25) y la cláusula suelo no solo se mantiene, sino que su tipo mínimo sube (del 3% al 3,5%). El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo y la restitución total de las cantidades cobradas indebidamente. La Audiencia, al declarar probado que existió negociación, dio por buena la novación. El Supremo, por el carácter vinculante de los hechos probados, mantiene que estamos ante una cláusula negociada y, como tal, excluye la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario. Expone al respecto lo siguiente: " El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base".

Y finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 422/2019, de 16 de julio, es muy parecida. Trae también causa de un préstamo hipotecario que fue novado. El cliente tenía un préstamo de 2007 con un suelo del 5,10% con 'Cajasol' (actualmente 'Caixabank, SA') y, en 2010, pasó a tener un suelo del 3,35%. El Juzgado de Primera Instancia declaró nula la cláusula suelo y condenó a 'Caixabank, SA'. En apelación, la Audiencia Provincial de Sevilla revocó dicha decisión. Concluyó que la novación del préstamo hipotecario fue negociada, pues, según explicaba, la bajada del tipo mínimo beneficiaba en exclusiva al prestatario. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida, pero bajo el exclusivo argumento del respeto a los hechos probados: al apreciar la Audiencia que la novación fue negociada no opera la Directiva 93/13.

Hecho este repaso de las sentencias más importantes del Tribunal Supremo en materia de novación, tenemos que incidir en lo obvio, en la transparencia. Conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo- y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius-), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio, rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

En suma, de la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018, para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Caja Rural de Extremadura' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Ahora bien, no podemos dar la razón a 'Caja Rural de Extremadura' cuando atribuye naturaleza transaccional al acuerdo de novación. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada: había dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y su consiguiente eliminación ya no procede. Tal pretensión ha sido satisfecha fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda. Hay carencia de objeto: no se puede condenar a 'Caja Rural de Extremadura' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre, que viene a refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. En suma, el recurso de apelación debe prosperar en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, la condena a su eliminación y la condena a la realización del cuadro de amortización.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Caja Rural de Extremadura' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Aunque el acuerdo contiene una cláusula de renuncia de acciones, dicha cláusula solo podría ser válida en dos supuestos: uno, si hubiera sido fruto de una negociación previa; o dos, si supera los controles de incorporación y transparencia propios de toda condición general en materia de consumo.

En cuanto a la posible negociación, ninguna prueba hay de la misma. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero). No consta aquí la existencia de un estado previo de confrontación o conflicto. No hay reclamaciones del cliente a la entidad financiera o ante el Banco de España.

Y desde luego, no puede darse por probada la reclamación por la sola circunstancia de que, en el contrato de novación, en el expositivo b), figure que el cliente ha interesado la novación. No se olvide que el documento fue redactado de forma unilateral por la entidad financiera. Por tanto, la renuncia no puede pasar por una condición general negociada.

Y justamente, por no ser negociada, para no ser abusiva, la condición debe superar el doble control. El de incorporación es factible, pero el de transparencia desde luego que no. La condición cuarta del contrato de novación, dice así: " Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, en todas las condiciones, obligaciones y garantías que no se novan, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, y especialmente dan validez y conformidad a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha" . A falta de pruebas que demuestren realidad distinta, con esta cláusula no se transmitió al prestatario la información necesaria para conocer el alcance de su renuncia. En ningún momento se le hizo saber su alcance jurídico y, sobre todo, económico. El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Es más, en el momento de la novación, mayo de 2015, ya se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que admitía la acción de restitución siquiera con eficacia parcial. Por todo ello, la cláusula no es válida.

No se facilitó información alguna en cuanto a la pérdida de potenciales derechos económicos por razón de la renuncia. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. Aunque 'Caja Rural de Extremadura' eliminó la cláusula, silenció por completo los efectos derivados de su aplicación a lo largo del tiempo. Tácitamente se hizo creer al cliente que las liquidaciones de interés remuneratorio eran correctas e inatacables. Nada más lejos de la realidad: se trataba de una condición general no negociada y que, además, era nula. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma (carga económica y jurídica). Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil. Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. Téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional. Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.



CUARTO. Segundo motivo del recurso: contratación de los seguros de accidente y hogar y el plan de pensiones.

'Caja Rural de Extremadura' rechaza que estos negocios jurídicos sean nulos.

El motivo debe acogerse.

Para empezar, no se alcanzan a comprender los motivos de nulidad de estos negocios. Y si el único argumento era la nulidad del contrato de novación, tal razón decae desde el momento en que hemos declarado su validez en lo que afecta a la eliminación de la cláusula suelo. De ahí que debamos dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en orden al seguro y el plan de pensiones.



QUINTO. Tercer y último motivo del recurso: cláusula de gastos.

'Caja Rural de Extremadura' defiende la validez de la cláusula de gastos porque fue negociada. Dice que es una cláusula clara, sencilla y de fácil comprensión. Con carácter subsidiario discuten el reembolso de los gastos de notaría y registro.

Este motivo debe estimarse en parte.

Sobre la nulidad de la cláusula la cuestión está zanjada por el Tribunal Supremo desde la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre y, ello, porque tal cláusula no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y, además, porque hace recaer su todos los costes sobre el hipotecante. A esa sentencia siguieron las 147/2018 y 148/2018, ambas de 18 de marzo, que insistieron en la abusividad de aquellas cláusulas que, en contratos de préstamos con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. Y las recientes sentencias del Tribunal Supremo 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, abundan todas ellas en lo mismo.

En cuanto a la repercusión de los gastos, también ha fijado doctrina el Supremo. Recuerda que son pagos a terceros, no al prestamista, de modo que la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que legalmente les corresponde. El criterio de atribución de esos gastos ha de ser lo previsto en la normativa vigente al tiempo de la firma del contrato.

Respecto al arancel notarial, como quiera que su intervención interesa a ambas partes, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario debe distribuirse por mitad. Igual ha de ocurrir con las escrituras de modificación del préstamo hipotecario. En cuanto a la escritura de cancelación, en la medida que supone la liberación del gravamen, el interesado es el prestatario, por lo que a él le correspondiente dicho gasto. Y las copias de las escrituras las abonará quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En este contexto, los 368,66 euros de gastos de notaría reconocidos a favor de don Victorio y doña Julia deben quedar reducidos a la mitad (184,33 euros).

Por último, según las sentencias ya citadas del Tribunal Supremo, respecto al arancel registral, el banco prestamista ha de correr con los gastos de la inscripción, pues la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.

En cambio, por ser de su interés, la inscripción de la escritura de cancelación debe soportarla el prestatario.

En este contexto, el juez de instancia acierta al condenar a 'Caja Rural de Extremadura' al reembolso de los gastos registrales de inscripción.

Agotados con este todos los motivos del recurso, la sentencia de instancia debe ser revocada en parte.



SEXTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas en esta alzada. Otro tanto ocurre con las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por último, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Caja Rural de Extremadura' contra la sentencia de 25 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Almendralejo en el procedimiento ordinario 203/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y desestimamos la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y del contrato de novación, así como la condena a la eliminación de la citada cláusula y a la elaboración de un nuevo cuadro de amortización, sin especial imposición de las costas.

Segundo. Confirmamos la condena de 'Caja Rural de Extremadura' a restituir a los actores las cantidades que, en concepto de interés, se han abonado indebidamente y cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de su eliminación, más los intereses legales.

Tercero. Asimismo, revocamos la sentencia de instancia en cuanto a la condena relativa a los seguros de accidente y hogar y plan de pensiones.

Cuarto. En cuanto al pronunciamiento sobre la cláusula quinta, la devolución de los gastos queda fijada en la cantidad de 338,20 euros.

Quinto. No se imponen las costas de esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.