Sentencia CIVIL Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1193/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170035390

Recurso de apelación 1193/2018 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 135/2017

Parte recurrente/Solicitante: Candida, Obdulio

Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: JOSÉ LUIS PIÑANA VILLEGAS, SILVIA GIMENEZ-SALINAS COLOMER

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 741/2019

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz

Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 12 de diciembre de 2019

Ponente: Dª Maria Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 135/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procuradora, Angel Joaniquet Tamburini y Marta Pradera Rivero en nombre y representación de Candida y Obdulio respectivamente contra la Sentencia de 27/12/2017.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por D. Obdulio frente a Dª. Candida y debo declarar disuelto por causa de DIVORCIOel matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.-Se acuerda la patria potestad y guarda y custodia compartida, por ambos

progenitores de acuerdo al siguiente régimen de estancias:

- Los lunes desde la salida del colegio y martes hasta su entrada por la mañana en el centro escolar la menor estará con la madre.

- Los miércoles desde la salida del colegio y jueves hasta su entrada por la mañana en el centro escolar la menor estará con el padre.

- Los fines de semana serán alternos entre ambos progenitoresdesde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes hasta su entrada por la mañana en el centro escolar.

2.- Régimen vacaciones:

1. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

-En Semana Santa, se repartirán de forma alterna, correspondiendo a la madre lo años impares y al padre los pares.

-En Navidad, se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo a la madre la primera mitad y al padre la segunda: el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas y el segundoperiodo será desde ese momento hasta las 21 horas del último día festivo.

2.En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares lamadre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y el padre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:

1º.- Desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio.

2º.- Desde el día 16 de julio hasta el día 31 de julio.

3º.- Desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto.

4º.- Desde el día 16 de agosto hasta el 31 de agosto.

3.-Se fija como pensión alimenticia: a cargo de los progenitores, en una proporción siguiente: D. Obdulio a favor de 80% por D. Obdulio y de 20% por Dª. Candida:a. Milagros: 1.500 €/mes; b. Pedro Miguel: 1.500€/mes; c. Natalia: 1.966€/mes. a abonar de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designen las partes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.-Los gastos extraordinariosque generen los hijos serán abonados conforme

el fundamento jurídico SEXTO.

5.-Se atribuye el uso de la vivienda familiara Dª. Candida, hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas, debiendo cada parte abonar las

causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El contenido del fallo del Auto de aclaración de la Sentencia dictada contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '

Que debía acordar y acordaba haber lugar en parte a la aclaración

solicitada de la sentencia nº 495/2017 de fecha 27/12/2017 en el

sentido:

I.Fundamento de derecho 2º, 3º, 4º:

Las fechas correctas de nacimiento de los menores son:

Milagros ( NUM000/1997), Pedro Miguel (nacido el NUM001/1999) y Natalia (nacida el día NUM002/1996) .

II.Fundamento de derecho 4º y pronuncimiento 1º del fallo:

Los martes la menor estará con la madre

III. Fundamento de derecho 6º:

a)debe tenerse por no puesta la mención a Eslovenia y en su lugar Eslovaquia y en vez de la referencia a guarda compartida debe constar que Pedro Miguel y Milagros son mayores de edad;

b) debe estarse a la proporción del 80% - 20% prevista en la resolución para los gastos extraordinarios, teniéndose por no puesta la referencia a que el progenitor debe sufragar la totalidad en dicho fundamento de derecho.

IV. Fundamento de derecho 7º: debe tenerse por no puesta la mención a que se trata del único bien que laspartes tienen en común Eslovenia y en vez de la refeencia a guarda compartida debe constar que Milagros y Pedro Miguel son mayores de edad.

TERCERO-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por ambas partes frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 135/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.

Por la representación procesal de Dña Candida se solicita en su recurso se declare nula, por infracción procesal, la prueba pericial admitida por el Juzgador de instancia de forma aprocesal, extemporánea y con vulneración de las garantías a un proceso equitativo. También solicita la nulidad por infracción procesal del auto de aclaración de fecha 15 de marzo de 2018 en el punto relativo a los gastos extraordinarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238,3º de la LOPJ en relación con el art. 225.3º LEC la nulidad de pleno derecho de los actos procesales solo es procedente cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

La doctrina constitucional viene manteniendo de manera reiterada que la indefensión que determina la nulidad de actuaciones es, o ha de ser, una indefensión efectiva, material, no meramente formal y que además ha de ser causada por el órgano jurisdiccional, no pudiendo proceder la misma de la propia parte que la alega, ni siquiera haber contribuido con su actuación negligente a su producción, no existiendo indefensión cuando es generada de forma voluntaria, o por la propia desidia o negligencia de la parte, pues nadie puede protegerse de los propios errores ( SSTC 295/2005, de 21 de noviembre, entre otras muchas).

Debe ser desestimada esta petición de nulidad al no constar infracción alguna de las normas de procedimiento que hayan podido generar indefensión a la parte. La prueba pericial fue admitida respetando los parámetros contenidos en los artículos 337 y ss de la LEC, habiendo tenido traslado la parte de dicha prueba con la antelación a la celebración de la vista prevista legalmente.

En cuanto al auto de aclaración el mismo se dicta de conformidad con lo dispuesto en los arts. 214 y 215 de la LEC, y ello a fin de corregir los errores de que adolecía. Efectivamente, en el párrafo en el que inicia la explicación de cómo deberán ser abonados los gastos extraordinarios se indica que lo serán en una proporción del 80 por ciento el padre y un 20 por ciento la madre, si bien posteriormente, en el momento de establecer la diferencia entre los distintos tipos de gastos extraordinarios, establece que será el padre quien deberá abonarlos en su totalidad. Es clara la incongruencia en la que incurre la sentencia de instancia y por ello fue adecuada la corrección que se realizó en el auto de fecha 15 de marzo de 2018.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Dña. Candida se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se estableció un sistema de custodia compartida, solicitando le sea atribuida la guarda y custodia de la hija menor Natalia, fijando a favor del padre el correspondiente régimen de visitas.

Como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que ' Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Continúa señalando esta resolución que ' Se advertían como ventajas: 'a) la posibilidad de los hijos de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b ) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c ) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e ) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor...'

Sin embargo este sistema no es preferente a cualquier otro, debiendo valorarse las circunstancias concretas de cada caso para, en función cual sea el que más favorece al menor, determinar el régimen de custodia que procede. Así, tal y como se ha declarado por el TSJ de Cataluña en varias resoluciones, STSJC de 9 abril 2015 o ATSJC 38/2013, de 11 de marzo o ATTSJC de 5-5-2014, o de 14-10-2015, no puede sostenerse que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, toda vez que si ello puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores y ante la existencia de determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que uno de los progenitores se encuentra en mejor disposición para asumir la guarda de los hijos menores, el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de éstos, incluyendo expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.

La Sra. Candida solicitaba ya en su escrito de contestación a la demanda le fuera otorgada la guarda y custodia de los hijos menores de edad, destacando la relación existente entonces entre el Sr. Obdulio y sus hijos que a su entender desaconsejaba establecer un sistema de custodia compartida. Se alega también en el recurso que el Juzgador de instancia denegó la exploración de la hija menor de edad Natalia, considerando que es un derecho de la menor y una obligación del Juez a quo practicarla, máxime no existiendo acuerdo en cuanto al sistema de guarda, y teniendo la menor la edad exigida por la ley para ser escuchada.

El artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a tener en cuenta para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda, y entre ellos se recoge el de la voluntad expresada por los hijos. Si bien esta opinión no puede ser vinculante tampoco puede ser obviada. No obstante no debe ser esta opinión el único criterio que debe ser tenido en cuenta sino que como dispone el artículo 233-11 del CCCat deberá ponderarse conjuntamente con el resto de criterios recogidos en el precepto. En definitiva, estos criterios deben llevar a adoptar la medida que sea más beneficiosa para el menor, buscando siempre atender de forma prioritaria su interés, tal y como disponen los artículos 211-6 y 233-8 del citado texto legal.

Practicada la exploración de la menor Natalia en segunda instancia se constata que en estos momentos lo más beneficioso para ella no es mantener el sistema de custodia compartida acordado por la sentencia de instancia. Se desprende de la misma que Natalia está muy vinculada con su madre y que es su deseo seguir manteniendo una estrecha relación con su padre, si bien limitada a fines de semana y periodos vacacionales. Considera que el sistema actual, el de custodia compartida acordado por la sentencia de instancia, le ocasiona muchas incomodidades sobre todo a la hora de realizar los trabajos que le imponen en el colegio y para realizar las actividades extraescolares. Manifestó también encontrarse muy sola y separada de sus hermanos puesto que ellos no permanecen con su padre los mismos días que ella. Así señaló que cuando su hermana está en Barcelona no le acompaña, ni tampoco su hermano salvo los fines de semana. Insistió en su mayor apego con su madre y su deseo de seguir conviviendo con ella.

Valorando la voluntad decidida de la menor a convivir con su madre, así como su grado de madurez observada, cuenta ya con trece años, y valorando también el deseo de la menor de permanecer junto a sus hermanos, procede atribuir a la Sra. Candida la guarda y custodia de la hija menor de edad Natalia.

Dicho esto, no negamos que el Sr. Obdulio sea un padre consciente de sus obligaciones para con su hija, tenga disponibilidad laboral y personal para hacerse cargo de la misma y que su relación con ella sea satisfactoria para ambos, pero la guarda compartida no resulta la más adecuada para la hija en estos momentos.

Se plantea por tanto la relevancia que ha de otorgarse a la voluntad manifestada por la hija menor de edad dado que nuestro ordenamiento jurídico, en diferentes preceptos le reconoce el derecho a ser oída, cuando es mayor de doce años o si es menor y se estima que tiene juicio suficiente. En principio el reconocimiento de este derecho por la ley no implica automáticamente el derecho de decidir y el Juez no está vinculado por sus manifestaciones o deseos debiéndose valorar todos los elementos de prueba aportados y especialmente ha de cerciorase de que la voluntad del menor no está condicionada o manipulada por uno de los progenitores.

En el presente caso estamos ante una joven que mantiene buena relación tanto con el padre como con la madre pero que expresa de forma clara la voluntad de residir con su madre y con su hermano mayor, así como con su otra hermana cuando esta se encuentra en Barcelona, pues actualmente realiza la carrera de medicina en el extranjero. No se apreció en la exploración que fuera condicionada por su progenitora, siendo firme su voluntad de convivir con su madre y con sus hermanos. Señalaba que con su madre se encuentra más cómoda, teniendo las mismas aficiones e inquietudes, frente a su relación con su padre a quien considera más distante, preocupado por sus temas profesionales y con preferencia con un tipo de actividades por las que la menor no mostró ningún tipo de interés.

Valorando que la menor mantiene una correcta relación con ambos progenitores pero con una mayor vinculación con su madre, y atendiendo al deseo de la menor de permanecer junto a sus hermanos esta Sala considera beneficioso para Natalia, como se ha indicado anteriormente, atender a sus deseos y acordar que sea la Sra. Candida quien ejerza su guarda, estimándose el recurso interpuesto en este punto.

Atribuida la guarda a la madre procede establecer a favor del Sr. Obdulio un amplio régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada el lunes en el centro escolar, fines de semana que serán ampliados a los puentes escolares que se unan a los mismos. También podrá estar con la menor un día intersemanal con pernocta, que será el que libremente acuerden las partes, escuchando a la menor, o en su defecto será los martes que es el día, que según señalaba la Sra. Candida, que la menor no tiene actividades extraescolares. En cuanto a las vacaciones escolares se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se impugna por ambos litigantes el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión alimenticia. Por la Sra. Candida se solicita se imponga al Sr. Obdulio el abono de una pensión de alimentos para los hijos en común por un importe de 5.900 euros, debiendo hacerse cargo también de la totalidad de los gastos extraordinarios de los hijos, entre los que incluye la formación universitaria. Por su parte el Sr. Obdulio solicita en su recurso el abono de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos en la proporción de un 60 por ciento por el padre y un 40 por ciento por la madre en función del ejercicio compartido de la guarda de estos.

Uno de los deberes inherentes a la potestad parental es el de prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio, deber recogido en el artículo 236-17 del CCCat. Y la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal. En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, tal y como señala en artículo 237-7.1 del citado texto legal.

Esta pensión está caracterizada por la coyunturalidad del binomio entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades de los alimentantes en el momento actual y en la previsión de futuro inmediato. En consecuencia deben analizarse todas las circunstancias económicas que concurren en los dos obligados así como cuales son las necesidades de los últimos destinatarios de la pensión alimenticia, esto es, de la hija común, para fijar una pensión que se acomode a unas y otras.

La necesidad de respetar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias del TSJ de Cataluña, entre otras en la sentencia 24/2009, de 25 de junio, en la cual se dispone que: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos, sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio.'

Pasaremos por ello a examinar cual es la situación económica de los litigantes así como las necesidades de los hijos. La sentencia de instancia fija las necesidades alimenticias de los dos hijos mayores en la cantidad mensual de 1500 euros por cada uno de ellos y los de la hija menor Natalia en la cantidad de 1.966 euros. Y acordó que estos gastos serían abonados en un 80 por ciento por el padre y un 20 por ciento por la madre. Además se dispuso que los gastos extraordinarios serían abonados en la misma proporción (tras la aclaración de la sentencia), considerando que los gastos universitarios tienen la consideración de gasto extraordinario optativo y debe ser abonado en la misma proporción.

Por el Sr. Obdulio se señalaba en la demanda que en el momento de dictarse la sentencia de separación, y hasta el año 2016, sus ingresos anuales ascendían a la cantidad de 225.000 euros percibiendo también unos dividendos de 43.500 euros, lo que le suponía una cantidad neta de 134.250 euros anuales, esto es, 11.187,50 euros mensuales netos. Añadía que sus ingresos brutos actuales son de 180.000 euros anuales, lo que le supone unos ingresos netos mensuales de 9.750 euros. Acompañaba como documento nº 11 de su demanda certificado emitido por la directora financiera de la entidad NECSIA IT CONSULTING, S.L. en el que se hacía constar que en el año 2013 sus ingresos brutos ascendieron a la cantidad de 268.000 euros y en los años 2014, 2015 y 2016 a la cantidad de 225.000 euros brutos, no habiendo percibido dividendos en esos años, mientras que en el año 2017 sus ingresos serán de 180.000 euros. Debe señalarse que el certificado fue emitido en el día 3 de febrero de 2017, por lo que la reducción de ingresos apuntada solo quedbaa constatada respecto al primer mes del año.

Si bien el Sr. Obdulio pretende justificar una reducción de ingresos respecto a los que tenía en el momento de dictarse la sentencia de separación debe señalarse que esta reducción no ha quedado debidamente acreditada. En primer lugar llama la atención la contradicción en la que incurre esta certificación de los ingresos del Sr. Obdulio, emitida por la directora financiera de una entidad de la que es consejero delegado NECSIA IT CONSULTING, S.L., con la certificación emitida en fecha 18 de septiembre de 2017 por la misma persona, en la que se indica que las percepciones fueron no sólo de la primera entidad sino también de la entidad GLOBAL URCA, S.L.. Y ambas certificaciones incurren en contradicción con la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial. De la información obtenida de la Agencia Tributaria resulta que en el año 2016 el Sr. Obdulio percibió la cantidad de 183.750 euros de la entidad NECSIA IT CONSULTING, S.L. y la cantidad de 51.250 euros de la entidad GLOBAL URCA, S.L., esto es, la cantidad total de 235.000 euros, estos es, 10.000 euros más de los mencionados en la certificación emitida por la directora financiera de aquellas entidades. Además, y según se desprende de la información obtenida de la Agencia Tributaria debe añadirse a estos ingresos las retribuciones percibidas de la entidad IRIS VENTURE BUILDER S.L., de la que el Sr. Obdulio es presidente y accionista mayoritario según resulta del documento 19 B aportado por la parte demandada (folio 206), que ascendieron a la cantidad de 40.000 euros. Es decir, que frente a la cantidad certificada de 225.000 euros en el ejercicio de 2016 sus ingresos totales ascendieron a la cantidad de 275.000 euros.

El Sr. Obdulio forma parte de un entramado de sociedades, en las que ostenta diferentes cargos y participación, y en las que unas forman parte de los órganos de administración de otras, tal y como resulta de la información aportada por la parte demandada como documentos 19 A y ss. (folios 202 y ss. de las actuaciones). Ello hace especialmente dificultoso averiguar cuál sea la verdadera situación económica del Sr. Obdulio, lo que no impide que pueda deducirse que su situación económica es muy superior a la que pretende aparentar. De otra forma le hubiera sido imposible afrontar el pago de la pensión alimenticia que le fue impuesta, y que le suponía el abono mensual de aproximadamente 4.000 euros para gastos ordinarios más el 80 por ciento del coste de las universidades de sus hijos. El coste de la universidad de la hija Milagros asciende a la cantidad anual de 10.500 euros y la universidad de su hijo Pedro Miguel asciende aproximadamente a la cantidad anual de 12.000 euros (folio 1.255). Además de hacer frente a la mitad de los préstamos hipotecarios que pesan sobre las dos propiedades de los esposos, y que suponen aproximadamente 1.500 euros al mes (docs. 13 y 14 de la demanda), así como a los gastos que se derivan de estas propiedades así como a los precisos para su subsistencia.

Por su parte la Sra. Candida está trabajando actualmente para la empresa LET'S BONUS, S.L., siendo sus ingresos brutos en el ejercicio de 2016 de 33.670,14 euros, tal y como consta en la declaración del IRPF aportada (folio 465). Sus ingresos mensuales rondan entre los 1.800 y los 2.400 euros netos incluidas las pagas extras, tal y como resulta de las nóminas aportadas como documentos 23 A y ss. de la contestación a la demanda (folios 228 y ss). Con esta cantidad debe hacer frente a las cuotas de los préstamos hipotecarios que pesan sobre los dos inmuebles copropiedad de los esposos, así como a los gastos generados por estas propiedades, incluidos los gastos de la comunidad de propietarios del domicilio familiar y que asciende a la cantidad mensual de 286,80 euros, tal y como resulta del documento nº 17 acompañado con la demanda (folio 91). A esto debe añadirse los gastos precisos para su propia manutención.

En cuanto a las necesidades de los hijos debe señalarse en primer lugar que los gastos devengados por la Universidad de los hijos tienen la consideración de alimentos o gastos ordinarios. El artículo 237-1 del CCCat establece que 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento escolar'.

Pues bien, como gastos de los hijos deben tenerse en cuenta los correspondientes a la alimentación, vestido y calzado, gastos proporcionales de la vivienda, mutua médica, transporte, ocio, y gastos de formación de la hija Natalia que rondan los 420 euros mensuales. Debe tenerse en cuenta que la hija mayor de los litigantes, Milagros, está estudiando en el extranjero, suponiendo esta formación un coste anual de aproximadamente 10.500 euros. A ello debe añadirse el gasto del alquiler de la vivienda que ocupa con otras dos chicas, y que supone la cantidad mensual de 400 euros, así como los gastos de traslados que lógicamente son superiores a los que se generarían si estudiara en Barcelona. El segundo hijo de los litigantes estudia en una universidad privada, ascendiendo el coste de un curso a la cantidad de 11.800 euros (folio 1255 reverso).

Pues bien, teniendo en cuenta estos gastos, así como a elevada capacidad económica del Sr. Obdulio y la muy limitada capacidad económica de la Sra. Candida, procede imponer al Sr. Obdulio la obligación de abonar la totalidad de los gastos generados por la formación universitaria de sus hijos, e imponerle una pensión alimenticia de 1.250 euros mensuales para la hija Milagros, de 800 euros mensuales para el hijo Pedro Miguel y una pensión alimenticia para la hija Natalia de 1.150 euros al mes.

Las actividades extraescolares de la menor que se generen con el acuerdo de ambos progenitores serán abonadas en la proporción de un 80 por ciento por el padre y un 20 por ciento por la madre. En cuanto al resto de los gastos extraordinarios de los hijos, atendiendo al principio de proporcionalidad que rige respecto a los mismos, teniendo en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor y las pensiones alimenticias que se han fijado, así como la obligación impuesta al Sr. Obdulio de abonar la totalidad de los gastos extraordinarios de sus hijos, deberán abonarse en una proporción del 80 por ciento por el padre y un 20 por ciento de la madre.

Finalmente recordar a las partes que de acuerdo con el art. 237.9.2 CCCat y por lo que respecta a los hijos mayores de edad rige la obligación de comunicar al padre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

CUARTO.-Impugna también EL Sr. Obdulio el pronunciamiento de la sentencia por el que se atribuye a la Sra. Candida el uso del domicilio familiar hasta el momento de la independencia económica de los hijos. Señala el recurrente que la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Candida supone que ella debe atender un gasto de 1.400 euros mensuales, por lo que teniendo en cuenta el valor actual de la vivienda sería mucho más beneficioso para ella proceder a la venta del inmueble y al reparto del precio obtenido. Se opone también a dicha atribución por cuanto al haber atribuido la sentencia de instancia la guarda compartida de los hijos no considera el de la Sra. Candida el interés más necesitado de protección.

Debe ser desestimada la pretensión del Sr. Obdulio, debiendo estarse a lo convenido por las partes en el convenio regulador de la separación. En dicho convenio las partes acordaron atribuir a la Sra. Candida el uso del domicilio familiar hasta el momento de la independencia económica de los hijos. No habiéndose producido una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de la firma del convenio, pues se ha atribuido a la Sra. Candida la guarda y custodia de la hija menor y puesto que la situación económica del Sr. Obdulio es muy superior a la de la Sra. Candida, procede mantener la medida en su día acordada.

La sentencia de instancia no hizo sino mantener el acuerdo en su día alcanzado por los esposos, y por tanto completamente válido tal y como dispone el art. 233-20 apartado primero del CCCat, conforme al cual los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de ellos. El acuerdo en su día alcanzado por los litigantes es válido y debe respetarse al ser una materia disponible para las partes y no haberse producido una alteración substancial de las circunstancias que entonces concurrían. Una vez que se ha alcanzado un acuerdo entre los esposos sobre ello con motivo de la tramitación del proceso de separación, que quedó concretado en uno de los pactos del convenio aprobado por sentencia firme, la cuestión no es susceptible de volver a ser enjuiciada, y pesa sobre la misma el efecto de cosa juzgada al que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede por ello desestimar la pretensión de la parte recurrente y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Por la representación del Sr. Obdulio se impugna el pronunciamiento en el que se desestimó la petición de proceder a la división de los bienes comunes. El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común. Establece este precepto en su apartado primero que 'En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa'. En el apartado segundo se dispone que 'Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos'.

Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada por la representación procesal del Sr. Obdulio. La sentencia de instancia deniega dicha petición y ello por entender que la liquidación de la sociedad conyugal ya fue acordada en el convenio regulador de la separación.

Siendo cierto que los cónyuges acordaron en dicho convenio que la comunidad de bienes se convertía en la cotitularidad de dos inmuebles, ello no impide que los cónyuges puedan solicitar la división de los bienes comunes y a fin de no deban permanecer indefinidamente como cotitulares de los bienes. Y permitiéndose acumular a la demanda de divorcio la de división de los bienes comunes no existe obstáculo legal alguno para que se declare la división en las presente resolución, debiéndose llevar a cabo en ejecución de sentencia, respetando el uso del domicilio familiar atribuido a la esposa e hijos.

SEXTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. No procede por ello hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dña. Candida y la representación procesal de D. Obdulio frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 135/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona y se ACUERDA la adopción de las siguientes medidas:

1. Atribuir a Dña. Candida la guarda y custodia de la hija menor Natalia.

2. Cómo régimen de visitas para D. Obdulio este podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada el lunes en el centro escolar, fines de semana que serán ampliados a los puentes escolares que se unan a los mismos. También podrá estar con la menor un día intersemanal con pernocta, que será el que libremente acuerden las partes, escuchando a la menor, o en su defecto será los martes.

3. Por el capítulo de alimentos D. Obdulio abonará a Dña. Candida a partir de la fecha de la presente resolución una pensión alimenticia de 1.250 euros mensuales para la hija Milagros, de 800 euros mensuales para el hijo Pedro Miguel y una pensión alimenticia para la hija Natalia de 1.150 euros al mes. Estas cantidades serán abonadas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y serán anualmente actualizadas conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4. D. Obdulio abonará la totalidad de los gastos universitarios de los hijos.

5. Las actividades extraescolares de la menor Natalia que se generen con el acuerdo de ambos progenitores serán abonadas en la proporción de un 80 por ciento por el padre y un 20 por ciento por la madre.

6. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados en un 80 por ciento por el padre y un 20 por ciento por la madre.

7. Procédase en ejecución de sentencia a la división de los bienes comunes, respetando el uso del domicilio familiar atribuido a la Sra. Candida.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; y ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.