Sentencia CIVIL Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1088/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0002881
Recurso de Apelación 1088/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 422/2016
APELANTE: D. Luis Miguel
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ
APELADA: Dña. Enriqueta
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Ángeles Velasco García
S E N T E N C I A Nº 741/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 422/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Luis Miguel , representado por la Procuradora doña Beatriz Salcedo López.
De otra, como apelada, doña Enriqueta , representada por la Procuradora doña María del Carmen
Ortiz Cornago.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por el procurador Sra. Millán Delgado en nombre de D. Luis Miguel frente a Enriqueta .

No procede hacer imposición de costas.

Expídase testimonio de la presente Sentencia para su inserción en los autos, y archívese el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Enriqueta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Luis Miguel , actor en el proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio plasmado en la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.011, sancionadora del convenio regulador suscrito por las partes litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia en fecha 9 de enero de 2018, interesando de la Sala se instaure una custodia compartida por semanas de la hija común de los litigantes, Leonor , nacida el NUM000 /2009, en los términos y con las consecuencias expresadas en el suplico del escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.



SEGUNDO. -GUARDA Y CUSTODIA: La cuestión relativa a la custodia de Leonor ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con los dos progenitores, crecer, y desarrollar la personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos progenitores es un derecho del menor cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al/la niño/a.

El argumento esencial que ha ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS, entre otras, en sus sentencias de 25/05/12, 10/12/12.



TERCERO.- LAS PRETENSIONES SOBRE EL MODELO DE CUSTODIA. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN RELACIÓN CON LOS PRESUPUESTOS LEGALES.- Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha de destacar que, tras la ruptura matrimonial entre los litigantes, que se produjo en 2011, cuando la hija menor tenía dos años de edad, existió consenso entre ambos progenitores, plasmado en el convenio regulador, de que se atribuyera la custodia individual a la madre, y se estableció un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, así como la tarde del martes la semana que le corresponda al padre estar con la menor y la semana que no le corresponda pasar el fin de semana, la recogerá el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana a la entrada del colegio. Desde septiembre de 2015 la menor esta con su padre una media de 16 días, de los cuales pernocta 12 noches, ya que con anterioridad no se cumplía dicho régimen de visitas.

Las posiciones de las partes en el proceso, según se desprende de los escritos de alegaciones y del tenor de los interrogatorios, han sido antitéticas.

La jueza a quo optó por seguir manteniendo la custodia a la madre al entender que no se dan los presupuestos para para que prospere la acción ejercitada, pues a su entender no ha existido una modificación sustancial de las circunstancias para cambiar el modelo de custodia y por otra parte porque se estableció un amplio régimen de visitas de la menor con su padre, de manera que la menor esta en compañía de su padre 16 días, de los cuales pernocta 12 días, diciendo textualmente: Se trata por tanto de una semi guarda y custodia compartida de forma encubierta, ya que el tiempo que la menor pasa con ambos progenitores es muy similar.

La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con los dos progenitores, crecer, y desarrollar la personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos progenitores es un derecho del menor cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al/la niño/a.

El argumento esencial que ha ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias de 25/05/12, 10/12/12.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26/02/19 manifiesta que no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.' ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

Cuando se solicita una modificación del sistema de relación de los progenitores con los hijos, la cuestión a valorar no es tanto el aspecto cuantitativo de la variación de las circunstancias determinantes de las medidas preestablecidas, que en muchos casos no se especifican, cómo el cualitativo, es decir, que aportes positivos puede haber con el nuevo sistema propuesto, para el mejor desarrollo de Leonor , atendiendo a las circunstancias actuales y las previsibles de futuro, tanto de la hija como de los progenitores.

Y en el presente caso hay diversas variaciones importantes respecto de las contempladas por ambas partes al tiempo de convenir su divorcio: de una parte el desarrollo de la hija, que con 8 años de edad actualmente, cuando se firmó el convenio regulador tenía 2 años de edad, ya han consolidado ciertos aprendizajes y hábitos y han alcanzado mayor autonomía, dado que los seis primeros años de vida constituyen, en los seres humanos, una carrera espectacular del desarrollo, tanto a nivel físico y cognitivo como a nivel psicológico.

Ambos progenitores han reconstituido familia teniendo ambos descendencia de la nueva relación, los domicilios están próximos; ambos padres trabajan, con reducción de jornada la madre y flexibilidad horaria el padre, como más tarde expondremos, que les permití organizarse sus deberes de cuidado y atención a la menor Leonor ya sea directamente o a través de terceras personas de confianza.

Cabe destacar que el interés de la men or no se identifica únicamente con la inmovilidad o no cambio de rutinas o criterios, sino con la posibilidad de compartir tanto con el padre como con la madre los cuidados y atenciones, desarrollar los vínculos afectivos, de manera que ambos constituyan un referente en sus vidas.

Por lo que, habiendo un cambio de circunstancias, lo que hay que valorar es si la medida que se está planteando responde eficazmente a la razón última del interés de la menor Leonor y si concurren los criterios establecidos para acordar un sistema de guarda compartida, y ello se colige de las pruebas practicadas, fundamentalmente de la pericial psicosocial y del interrogatorio de las partes. Estudiaremos los presupuestos necesarios: a) La vinculación afectiva entre la hija y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño/a establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño/a: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación.

La menor Leonor mantiene una buena relación afectiva con ambos progenitores y con las dos unidades de convivencia de ambos, se lleva muy bien con Susana , la mujer de su padre, y con Fermín , su hijo y también se lleva bien con Gerardo , pareja de su madre, tal como pone de relieve el informe pericial psicosocial obrante al folio 197 y siguientes, lo que también es un factor importante a considerar respecto al interés de la menor.

b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de la hija y la posibilidad de procurarla un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de la hija, así como el contenido del régimen de relación. Ello implica también una colaboración entre los progenitores, alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de la hija, con pleno reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, además de una comunicación fluida y eficaz.

Ambos progenitores tienen habilidades parentales. El informe pericial relata que el padre conoce de las necesidades, dificultades y rutinas de su hija, su plan de parentalidad compartida es viable. Ha existido colaboración en cuanto a cambios en el régimen de visitas estipulado, tal como se desprende del interrogatorio practicado en la persona de doña Enriqueta .

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a la hija, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de ésta con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de la menor con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del mismo a relacionarse con los dos progenitores.

El padre ha venido cumpliendo el régimen de visitas estipulado en el convenio regulador desde septiembre de 2015, habiéndose realizado sin incidencias, anteriormente no se cumplía.

Existe ausencia de comunicación directa y mala relación entre los progenitores debido a desacuerdos de tipo económico y en el cambio de custodia, relata el informe pericial. Sin embargo, no existe prueba alguna de que se desvalorice ante la niña la figura del otro progenitor. No obstante, las malas relaciones, que no son tan malas, entre los progenitores no pueden ser fundamento para excluir el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, como ha tenido ocasión de establecer criterio reiterado el TS. No es razonable que la actitud reticente a compartir la custodia de la hija común cercene el derecho del mismo a una relación igualitaria que es la preferida por el modelo legal, si no se justifica adecuadamente que ello comportaría graves perjuicios para la mismo.

d) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios de la hija y de los progenitores.

Ambos progenitores residen a escasos kilómetros, así el padre vive en DIRECCION000 con su esposa y el hijo de esta y la madre en Rivas con su pareja y los dos hijos habidos de la relación, uno de 3 años y otro de 8 meses.

Don Luis Miguel trabaja en la empresa DIRECCION001 , en la localidad de DIRECCION000 , desde el 28 de noviembre de 2011, con un horario flexible de 8:30 a 17:30 horas, si bien la empresa dispone de una política de conciliación de vida personal y profesional (página 30), por lo que la semana que tuviera la custodia de la menor podría salir a las 15:30 horas, pudiendo auxiliarse de terceras personas, si bien ello no afecta a un correcto ejercicio de la guarda sino a la capacidad organizativa doméstica de cada núcleo familiar.

Doña Enriqueta trabaja en el HOSPITAL000 , teniendo reducción de jornada por cuidado de hijo, ya que su hijo menor Valentín , fruto de su relación con la persona con la que convive, padece de una enfermedad pulmonar.

Leonor acude el centro escolar público CEIP DIRECCION002 .

Consta, pues, plenamente acreditado que los litigantes poseen aptitud positiva hacia su hija y madurez suficiente, lo que les permitirá generar un nuevo modelo de relación en beneficio de la misma, una vez que se supere la tensión que han mantenido por las posiciones enfrentadas en este proceso, aunque debido al amplio régimen de visitas que se está llevando a cabo no supone una variación importante en la vida de la menor, la propia parte demanda habla de una custodia compartida de facto.

En base a lo analizado en los párrafos precedentes, teniendo en cuenta que el informe pericial de forma clara propone un régimen de custodia compartida, dado el amplio régimen de visitas que se estableció en el procedimiento de divorcio y que, como se ha expuesto, se ha venido cumpliendo desde el año 2015, el sistema ahora postulado por don Luis Miguel no implicaría un excesivo cambio para la menor. Por todo ello, el recurso del actor ha de ser estimado, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida.



CUARTO.- LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES CONJUNTAS.

Ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales. Tampoco es razón para que el progenitor que goce de mejor nivel económico no deba contribuir en mayor proporción a los gastos del menor.

RÉGIMEN DE VISITAS.- En cuanto al régimen de visitas, resulta aconsejable, lo que dice la perito en su informe de que se mantengan encuentros intersemanales de la menor con el progenitor que no ejerza la custodia, así como contactos telefónicos diarios en la forma que se detallara en el fallo o parte dispositiva de la presente resolución.

PENSIÓN ALIMENTICIA.- En lo que concierne a la cobertura económica de las necesidades de la hija, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del CC, no puede dejar de ponderarse la diferente capacidad pecuniaria de uno y otro litigante, pues doña Enriqueta , según manifiesta en el acto de la vista se encuentra percibiendo un sueldo por importe de 900 € mensuales, en tanto que don Luis Miguel dispone de ingresos salariales cifrados, según reconoció ante la Juzgadora a quo, en 2.100 € por 14 pagas, lo que supone 2.450 euros mensuales.

En tal coyuntura, y al contrario que en otros supuestos de cierta paridad económica de ambos progenitores, en que cada uno ha de asumir directamente los gastos generados por los alimentistas cuando se encuentran bajo su cuidado, sin trasvases de dinero de uno al otro, se impone, en cumplimiento de las previsiones al efecto contenidas en los artículos 93 , 145 y 146 C.C , y mientras no se modifique la referida situación de uno y otro litigante, se establece que cada progenitor asuma de modo directo y personal los gastos cotidianos de la hija generados en su respectivo entorno, y don Luis Miguel deberá sufragar los gastos escolares de la hija (cuota de escolarización, libros, uniforme -si los hubiere-, comedor y gastos escolares que no tengan la consideración de gastos extraordinarios).



QUINTO. - Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en estricto cumplimiento de lo prevenido en el art. 398,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en lo sustancial el recurso de apelación formulado por don Luis Miguel contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 422/2016, contra doña Enriqueta , debemos acordar y acordamos lo siguiente: 1º.- La común descendiente Leonor permanecerá bajo el cuidado cotidiano de cada uno de sus progenitores por semanas alternas, produciéndose el cambio los lunes, o primer día lectivo, a la hora del comienzo de la actividad escolar.

2º.- Durante los miércoles de cada semana, el progenitor que en ese periodo no ostente dicho cometido, tendrá consigo a la menor Leonor desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas.

Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo.

Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el Miércoles Santo a las 20:00 horas.

La elección de los periodos vacacionales, en caso de discrepancia entre las partes, corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares. La elección de los periodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación de dos meses las de verano y de un mes las restantes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasara automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con la menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca la menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hija por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

3º.- Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio, etc. de la niña serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía Don Luis Miguel deberá sufragar los gastos escolares de la hija (cuota de escolarización, libros, uniforme -si los hubiere-, comedor escolar y gastos escolares que no tengan la consideración de gastos extraordinarios).

Los gastos extraordinarios se sufragarán en la proporción establecida en el procedimiento de divorcio.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1088-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe