Sentencia CIVIL Nº 741/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 531/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1025/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 531/2018

SENTENCIA Nº 741/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a diez de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 1025/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Urbano, representado en el recurso por la Procuradora Dª Maria Teresa Baena Rebollar y defendido por la Letrada Dª Rocío Pérez Álvarez, frente a Dª Penélope, representada en el recurso por la Procuradora Dª Aurelia Berbel Cascales y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Fuentes Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 30 de enero de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1025/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Desestimar la demandade modificación de medidas interpuesta por DON Urbano contra DOÑA Penélopesobre modificación de medidas acordadas en los autos de divorcio nº 1085/2008 y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Urbano frente a Doña Penélope al considerar que no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil y, en relación a la pensión compensatoria por desequilibrio del artículo 97 del Código Civil, los artículos 100 y 101 del mismo texto legal, pues la premisa de la que se parte en la demanda, cual es que el demandante tiene actualmente menos ingresos que los que percibía al tiempo del divorcio cuando se fijó, no ha quedado acreditada en autos por las siguientes razones: a) la jubilación del demandante, alteración fundamental alegada, ya se ponderó en la sentencia de divorcio (fundamento de derecho segundo) y por tanto no puede invocarse nuevamente ahora para generar efectos modificativos; b) la baja censal (documento 4 de la demanda) que se presenta, se refiere a una empresa, cuya relación con el demandante se desconoce, pudiendo ser, como afirma la parte demandada, una de las que utilizaba el actor para enmascarar su trabajo en la economía sumergida, tal y como ya se apuntó en la sentencia de divorcio, pues la baja como trabajador autónomo, que es el dato relevante a efectos de valorar una posible disminución de ingresos o de expectativas laborales, se produjo en 2008, tal y como lo prueba el documento 5 de la demanda, y por tanto también fue tenida en cuenta al fijarse la pensión que ahora se combate; c) la edad de la hija y su posible independencia económica, nada tienen que ver con esta litis, pues en la sentencia de divorcio ya quedó claramente fijado que la prestación económica con cargo al actor lo era en concepto exclusivamente de pensión compensatoria para la demandada.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se estime la demanda extinguiéndose la pensión compensatoria establecida a su cargo, pretensión que fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia incurre en error al apreciar la existencia de desequilibrio económico pues la pensión por incapacidad que percibe el demandante lo es fruto de su trabajo, sin que el matrimonio le supusiese ventaja alguna para la actividad que desarrolló durante toda su vida laboral, lo que sí supuso para la esposa que, sin trabajar, obtuvo una vivienda a su nombre al 100%, mientras que paradójicamente ahora es el demandante el que va a perder su techo (sic); en segundo lugar, se alega en el recurso que en el procedimiento de divorcio de 2009 se tomaron una serie de premisas como ciertas, unos indicios que llevaron a error al juzgador con nefastas consecuencias, y que en este procedimiento es imposible demostrar o probar que no lo son, porque es imposible probar un hecho negativo como es que el demandante no trabaja en la economía sumergida, prueba diabólica que infringe el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva; en tercer lugar se alga que tras el divorcio, la esposa ha iniciado la percepción de una pensión no contributiva, mientras que el esposo no tiene para sus necesidades mas básicas.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse: A) es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991), no pudiéndose olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

B) Estamos en sede de un procedimiento de modificación de medida de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal su modificación siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establece el 775.1 LEC para todas las medidas y los artículos 100 y 101 del Código Civil en relación a la pensión compensatoria, estableciendo el primero de estos: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de otro u otro cónyuges.', y disponiendo el segundo que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó. La prueba de la desaparición del desequilibrio económico incumbe precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, no se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia de divorcio, sino que se trata de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

C) El artículo 775.2 LEC establece que dichas peticiones de modificación de medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma Ley, precepto éste que dispone como primera regla que si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar con la demanda los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

TERCERO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada por Don Urbano el 29 de junio de 2017 en cuyo petitum interesa que se extinga la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en convenio regulador aprobado por sentencia dictada en 1994 y mantenida en la sentencia de divorcio dictada el 8 de julio de 2009, fundamentando esta pretensión en que la pensión que percibe es de 635Ž25 € mensuales y, tras el pago de la pensión compensatoria, solo le resta 408 € mensuales para su propia subsistencia, habiendo presentado la baja como autónomo el 31 de enero de 2015.

Quedando así reducida la cuestión litigiosa en este recurso en analizar si tras sentencia de divorcio dictada el 8 de julio de 2009 ha habido un cambio sustancial en la situación económica del demandante, y con los solos datos de la demanda, conforme a los fundamentos de derecho expuestos en el primer apartado de esta sentencia, la demanda resulta improsperable ab initio pues incluso se abstiene de alegar cuales eran las circunstancias económicas del demandante cuando el dictado de esa sentencia, lo que imposibilita que pueda hacerse el examen comparativo que conlleva este tipo de procedimiento, en el cual, las propias alegaciones contenidas en el escrito de recurso, demuestran que el real planteamiento de la actora es revisar el mantenimiento de la pensión compensatoria que acordó la sentencia de divorcio dictada siete años antes, pretendiendo volver a analizar las razones de ese mantenimiento en lugar de centrar la cuestión en las circunstancias concurrentes actualmente, por eso, si bien esas alegaciones recurrentes pudieran ser válidas si la cuestión litigiosa fuera el establecimiento de la pensión alimenticia, resultan estériles en este procedimiento cuyo objeto del litigio es demostrar que la situación económica del obligado ha sufrido un empeoramiento sustancial. En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación, como también se ha indicado, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, resultando injustificados los reproches del demandante ante la prueba diabólica que entiende que se le exige pues la prueba de hechos negativos pueda venir dada por la demostración de hechos positivos excluyentes, de forma que en este caso no se trataría de demostrar que el actor no trabaja en la economía sumergida, como se afirma en el recurso, sino de probar que sus únicos ingresos son la pensión de jubilación, lo que en este caso hubiera sido de fácil prueba, por ejemplo, presentando la documentación actualizada de las distintas sociedades de las que se ha afirmado que utiliza el actor para el desarrollo de su actividad profesional, incluida la que actualmente está a nombre de su hijo, y la testifical que demostrara la nula vinculación del actor con dichas sociedades o la nula percepción de beneficios procedentes de las mismas, sobre todo porque ya en la sentencia de divorcio dictada hace siete años se describía dicha situación económica y correspondía lógicamente al actor en este segundo procedimiento desenmarañar la opacidad de la misma, lo que ni tan siquiera ha intentado, procediendo por ello, la confirmación de la sentencia de instancia que desestima la demanda.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Maria Teresa Baena Rebollar en nombre y representación de Don Urbano, frente a la sentencia dictada el 30 de enero de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1025/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.