Sentencia Civil Nº 742/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1388/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014268

Recurso de Apelación 1388/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Móstoles

Autos de Divorcio Contencioso 226/2012

Apelante: Juana

PROCURADOR D./Dña. SANDRA CILLA DIAZ

Apelado: Eliseo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 742

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 12 de Septiembre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 226/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

De una, como apelante, Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Sandra Cilla Díaz.

Y de otra, como apelado, D. Eliseo , declarado en situación de rebeldía procesal.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de Junio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Beatriz Salmerón Blanco, contra D. Eliseo en rebeldía, debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

Primero.- El divorcio del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente el domicilio.

Segundo.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Dª Juana , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos progenitores.

Tercero.- No se establece régimen de visitas.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia de los hijos, D. Eliseo abonará a Dª Juana la cantidad de seiscientos euros (600 E) mensuales, a razón de 200 euros por cada hijo, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya.

Igualmente D. Eliseo sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, salvo en caso de gastos necesario, y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Juana , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 25 de octubre de 2.012, se señaló el día 11 de Septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Juana , interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, invocando indebida aplicación del artículo 154 y 156, párrafo cuarto, del Código Civil y concordantes, en consonancia con el artículo 92 del Código Civil , al atribuir el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, en contra de lo que había interesado sobre el ejercicio exclusivo por la madre.

Ciertamente, el juzgado de instancia consideró que no se habían acreditado motivos o circunstancias excepcionales que aconsejaran, conforme al principio del 'favor filii', privar de la patria potestad al padre. El Ministerio Fiscal igualmente, muestra su disconformidad con la privación de la patria potestad que se solicita, como ya lo hizo en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, considerando que procede la patria potestad compartida, al no haberse celebrado o solicitado prueba por la parte demandante, en orden a determinar si procedía tal privación, que sólo debe realizarse en supuestos excepcionales y por motivos tasados y siempre con carácter restrictivo.

En este sentido, es conveniente subrayar la interpretación jurisprudencial que en esta materia se recoge, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 , en la que se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere, por parte de los padres, el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su ejercicio, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva; la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Pues bien, en el caso que se examina, no se constata más que el padre abandonó el domicilio familiar en septiembre de 2010, pero no hay justificación alguna respecto al extremo relativo al abandono de las obligaciones y cuidados morales y materiales que se derivan de la patria potestad, por lo que entendemos que procede la confirmación de la sentencia apelada, tal y como también intereso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Sandra Cilla Díaz, frente a la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles , en autos de Divorcio, con el nº 226/12; seguidos contra D. Eliseo , en situación de rebeldía, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a