Sentencia Civil Nº 742/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1448/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0183202

Recurso de Apelación 1448/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas 232/2014

APELANTE: D. Rogelio

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ BUESA

APELADA: Dña. Martina

PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

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MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 232/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Rogelio , representado por la Procuradora doña María del Pilar Rodríguez Buesa.

De la otra, como apelada, doña Martina , representada por el Procurador don Luis Fernando Pozas Osset.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María del Pilar Rodríguez Buesa, en nombre y representación de D. Rogelio frente a Dª Martina representado por el procurador D. Luis Fernando Pozas Osset debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid con fecha del 28 de marzo d2001 , recaída en autos nº 270/2000, dejando fijada la pensión de alimentos a pagar por D. Rogelio a Dª Martina a favor de su hijo Bienvenido nacido en Madrid el día NUM000 de 1991, en la cantidad de 725€ al mes a pagar en las condiciones previstas en la sentencia inicial.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rogelio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Martina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Rogelio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de junio de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor, da lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor, que se fija en 725 € mensuales, de los 953,55 € que se abonaban al tiempo del procedimiento, confirmando los demás pronunciamientos, sin hacer imposición de costas.

Se alega como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso y que se fije lo suplicado en su escrito de demanda, condenando expresamente a la demandada a las costas causadas tanto en primera instancia como en la alzada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, dado que la pensión acordada en la misma es la adecuada, por la capacidad económica de los padres, y acorde a las necesidades del hijo incapacitado.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente en ambas instancias.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Pensión de alimentos del hijo.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mayor de edad, cuando no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos al hijo, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93.2 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, hemos de partir de los siguientes hechos acreditados, por su especial relevancia:

1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció por Auto de 29-7-2004, aprobando un acuerdo transaccional, dictado en ejecución en la Sentencia de Filiación de fecha 28 de marzo de 2001 , autos de menor cuantía nº 270/2000, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, fijando una pensión de alimentos de 751,27 €, que actualizada al tiempo de la sentencia es de 933,55 € mensuales.

Hay un procedimiento de Titulo Judicial por impago de pensiones alimenticia impagadas, habiéndose despachado ejecución por Decretos de marzo y julio de 2014, según la documentación aportada en el presente recurso.

2º El hijo de las partes Bienvenido nació el NUM000 de 1991, tiene en la actualidad 23 años, ha sido declarado incapaz por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, de 15 de septiembre de 2010 , presenta una minusvalía psíquica con un grado de discapacidad del 75%, motivado por un trastorno del desarrollo y un retraso mental ligero. En el Informe de Psiquiatría de 23-10-2013, se recomienda intensificar la ayuda psicológica, para mejorar las habilidades para manejarse en la vida cotidiana, y desarrollar estrategias de control de la ansiedad e impulsividad, de la que no se dispone de recursos en la sanidad pública (f. 134)

Acude al Centro Ocupacional del Ayuntamiento de Valdemoro desde el año 2010, en horario de 9,00 a 16,00 h; y participa en los programas de Área de Apoyo Personal y Social; pero no en los programas propios del Área de Inserción Laboral (f.131). Se encuentra necesitado de supervisión constante y ayuda para la realización de las tareas cotidianas y el auto-cuidado, con crisis de ansiedad y agorafobia.

No consta que perciba ninguna prestación, ni que tenga derecho a ella, o se le haya denegado a alguno de los progenitores. Vive con la madre, y su actual familia, marido e hijos

3º El padre en la declaración del IRPF del año 2004, figura una base liquidable general sometida a gravamen de 149.430,24 €, importe neto de 152.830,24 €; en el año 2011, (rendimiento de actividades económicas en estimación directa), la base liquidable general es de 62.198,80 € y un rendimiento neto de 52.294,62 €; en el año 2012, (también en el rendimiento de actividades económicas en estimación directa), la base liquidable general es de 39.808,21 € y un rendimiento neto de 24.472,63 €.

Es integrante del Grupo Carmela, presentador de Café Ole en Radio Ole, realiza intervenciones en la TV, figura como administrador de la sociedad Earth Music S.L. constan beneficios 204,78 €, no consta que perciba ingresos por su cargo; y tiene participaciones en programas de televisión, manifestando que todos están declarados e incluidos en la declaraciones fiscales.

A su nombre figuran en el Registro de la Propiedad los ss. Inmuebles, 50% de la vivienda que constituye el domicilio familiar en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Perales del Rio, con una hipoteca de 593 €; dúplex en la Avd. DIRECCION001 nº NUM002 , de Madrid; plaza de garaje en el mismo edificio anterior; dos locales comerciales en la c/ Benimamet en Madrid, ambos se encuentran alquilados, por 8.400 € que se destinan al abono de la hipoteca de la vivienda familiar. No se acredita que el inmueble de la Avda. DIRECCION001 de Madrid, sea propiedad de uno de sus hijos.

Sigue atendiendo a su mujer y dos hijos, no independientes económicamente.

4º No constan ingresos de la madre, quien se ocupa del hijo.

Valorada toda la prueba obrante en las actuaciones, se ha de concluir por esta Sala que se ha de confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia, porque aunque existe una reducción en los ingresos del padre, existen suficientes signos externos de riqueza, que acreditan un nivel de vida, además de que los ingresos declarados lo son por la modalidad del rendimiento de actividades económicas en estimación directa, todo ello obliga a concluir, que la reducción debe realizarse pero no en la cantidad solicitada por el obligado al pago; la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, e incapaz, muy necesitado de la participación de los dos padres en sus necesidades, y sobre las que, el padre solo le atiende económicamente; en el presente supuesto, se ha de equilibrar con las necesidades del hijo, aun existiendo una alteración sustancial de las circunstancias; la reducción efectuada en la sentencia se considera suficiente, y que armoniza la equidad y el principio de proporcionalidad con la nuevas circunstancias acreditadas.

Por todo ello y sin perjuicio de que la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos acreditados, no ha existido un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, sin perjuicio de un momento posterior, tanto de la prueba documental como de los interrogatorios, con el visionado de la del CD de la vista, resultando plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, y la valoración realizada y expuestas con anterioridad, por todo ello debe de confirmarse la sentencia impugnada manteniendo la pensión alimenticia del hijo incapaz.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas

Aunque se desestiman el recurso de apelación no procede la condena en costas en esta alzada, existiendo dudas de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Rogelio , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014 , contra doña Martina , por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 232/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1448 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe