Sentencia CIVIL Nº 742/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 824/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 742/2016

Barcelona, a 7 de octubre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer

Anna María García Esquius (ponente)

Rollo n.: 824/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso n.: 679/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 16 Barcelona

Apelante: Ana

Abogado: R. Tamborero y del Pino

Procurador: A. Joaniquet Tamburini

Apelado: Gustavo

Abogado: S. Capella Jiménez

Procurador: J. Sanz López

y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 16 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Gustavo contra Dña. Ana y , en consecuencia, modifico la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 27 de Marzo de 2007 en el procedimiento de mutuo acuerdo 182/07 exclusivamente en lo siguiente: 1. establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos comunes menores de edad de 300 euros al mes (600 euros en total), pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizables anualemte conforme al IPC. Los gastos extraordinarios entendiendo por éstos exclusivamente los necesarios como médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social ni mutua médica, serán por mitad. 2. establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo mayor de edad de 200 euros al mes, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizables anualemente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios entendiendo por éstos exclusivamente los necesarios como médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social ni mutua médica, serán por mitad '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07/06/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia que estimando parcialmente la solicitud que formula el Sr. Gustavo ,de modificación de medidas definitivas acordadas en previa sentencia de divorcio, reduce el importe de la pensión de alimentos a los hijos comunes .

La sentencia que constituye antecedente inmediato es la dictada en fecha 27 de marzo de 2007 , en procedimiento aprobando el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes y por el que se pactaba atribuir a la madre la custodia de los hijos comunes , Ramón , Jose Carlos y Pedro Antonio , nacidos respectivamente, el NUM000 de 1996, NUM001 de 1998 y NUM002 de 2002.

En la referida sentencia se fijaba una pensión de alimentos a los hijos de forma progresiva, de manera que en el transcurso del año 2007 la pensión sería de 1000 euros mensuales, en 2008 , de 1150 euros mensuales, y en el año 2009, de 1300 euros mensuales, acordándose que para años sucesivos se aplicará a esta última suma, el incremento que del coste de la vida se produzca de acuerdo al IPC correspondiendo la primera actualización al año 2010. Además, el Sr. Gustavo se comprometía a abonar el 50 % de los gastos extraordinarios .

En su escrito de demanda actual, el padre, alegando el empeoramiento de su situación económica , por el descenso de sus ingresos, así como la mejora de la situación económica de la madre, e incluso una minoración de los gastos de los hijos ya que el menor no se queda a comer en el centro escolar, solicitando que se fije la pensión a los hijos en la suma de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros para cada hijo.

En puridad siendo tres los hijos , a razón de 200 euros cada uno vendría a reportar la cantidad de 600 euros mensuales y en el escrito de demanda ni se detalla porque se propone la cifra de 400 euros siendo tres los hijos merecedores de pensión, ni se solicita la expresa declaración de extinción del derecho a la pensión de alguno de ellos por haber alcanzado la mayoría de edad o gozar de independencia económica. Y de hecho, al contestar la demanda, esta es una de las cuestiones que inicialmente opone la madre .

La sentencia que se impugna por la Sra. Ana , acuerda reducir la pensión de alimentos fijándola en 300 euros mensuales para los dos hijos para cada uno de los hijos menores de edad, y en 200 euros mensuales para el hijo mayor, es decir, cifrándola en un total de 800 euros mensuales.

SEGUNDO.-Se trata pues de dilucidar si han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron entonces a los cónyuges a adoptar determinadas medidas, tanto personales como económicas y por lo tanto a esta conclusión deberá llegarse a través de la prueba practicada en autos porque el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el Art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta AEB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que 'la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el Art. 233-7.1 CCCat exige' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCCAt contiene el Art.233-10 CCCat ' ...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

Si partimos de que cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , evidentemente, cualquier medida que suponga modificación respecto de las inicialmente adoptadas, bien por mutuo acuerdo, bien en un proceso contencioso, ha de regirse por los mismos principios .

En el caso que nos ocupa partimos de una situación pactada. Los cónyuges, perfectos conocedores de su posición económica y sus circunstancias, pactan una serie de medidas, incluidos uso de la vivienda familiar y distribución de los bienes, que serán la base del futuro inmediato de las relaciones familiares y que supondrán la contribución de ambos a las necesidades de los hijos.

El actor en su demanda alega la reducción de sus ingresos y para apoyar su alegación aporta a los autos declaraciones de IRPF de los años 2008 a 2011, así como declaración Modelo 130 en estimación directa del ejercicio 2012, 4T, ejercicio 2013, 4T y ejercicio 2014 , 1 T. No aclara los motivos de porque no se presentan los ejercicios 2012, 2013 y 2014 completos, sino de forma parcial, lo que dado que la demanda tiene su entrada el 9 de julio de 2014 , impide una efectivo conocimiento de la situación fiscal de los tres últimos ejercicios. Sea como fuere, el argumento principal que se plantea, es que el sr. Gustavo ha pasado de tener unos ingresos en el año 20098 eran de 60.615,94 euros , a 'perder dinero' en el ejercicio 2014, como literalmente expone en el Expositivo Cuarto, folio 2 vuelto, de su escrito. Para justificar este 'perder dinero' es por lo que aporta las mencionadas declaraciones fiscales.

Lo que ocurre es que esta información no nos aclara su situación económica. Primero, por cuanto en el año 2008 presenta declaración de IRPF como trabajador por cuenta ajena en régimen ordinario. Es cierto que el importe integro es de 60.615,94 euros,y un neto reducido de 55.032,56 , pero en el año 2009 el importe integro ha pasado a ser de 49.791, 64 . En el ejercicio 2010 ,pasa a un importe íntegro de de 28. 143,11 euros y en el ejercicio 2011 no se declara rendimientos del Trabajo, pasando ya en el ejercicio 2012, del que solo se aporta Declaración Modelo 130 del primer Trimestre al régimen de estimación directa.

En su escrito de demanda , el sr. Gustavo no expone las razones que llevaron al cambio de tributación. Si hubo un despido o una rescisión de su relación laboral, si cobro o no una indemnización por ello, si paso a una situación de desempleo, si , en su caso, percibió alguna cantidad, o si simplemente optó por el cambio de régimen fiscal que se adecuará mayor a su actividad económica. Pero claro, la ausencia de información al respecto impide a este Tribunal conocer la razón última del 'perder dinero' y si efectivamente se paso a perder dinero o a cambiar la actividad económica.

Con posterioridad , en el acto de la vista, el actor propone y se le admite como prueba la información fiscal referida a los ejercicios 2013 y 2014, pero esta información, no tiene otro carácter que el de declaración de parte a la administración fiscal. Se desprende de la información mercantil la actividad del sr. Gustavo y su participación societària en Chemicals Gestión , en Fibermix, y DOM Asociados, però estos datos no se relevan suficientes para conocer la situación real del demandante. Como tampoco lo es el dato de que el Sr. Gustavo ha pasado a vivir a una vivienda de alquilar y que es su padre quien le ayuda abonándole la renta, habida cuenta de que el padre como actúa como apoderado de la Sociedad Nabeca S.L. cuyo CNAE es el alquilar de bienes inmobiliarios por cuenta propia.

De todo ello, unido al resto de la prueba existente, a la admisión de que los Viajes a Suiza lo son por la nacionalidad de su pareja actual, que presumiblemente asume los gastos de desplazamiento y estancia, lo que si pueden llevar a concluir es que la situación económica del Sr. Gustavo pasa por dificultades, pero no hasta que punto, ni en que proporción respecto a la previa existente en el momento del divorcio.

De la misma forma, la opacidad respecto a la situación económica es aplicable a la demandada apelante. Tampoco ha cambiado sustancialmente y de la prueba existente en autos y de las conclusiones que de la documental se pueden extraer, se concluye que su posición económica es solvente y saneada. Pese a que la Sra. Ana manifiesta que compro la vivienda a sus padre en c/ DIRECCION000 NUM003 y que ahora ella son sus padres quienes le pagan el alquilar en PASEO000 , lo cierto es que consta documentalmente acreditado que la Sra. Ana vendió el que había sido domicilio familiar por un precio escriturado de 1.150.000 euros, que en aquella Escritura designó ante Notario como su domicilio PASEO000 nº, NUM004 NUM005 , que es casualmente el domicilio de la mercantil Fravisgo Bcn S.L., que el pago de la vivienda de DIRECCION000 NUM003 , por un precio de 1.075.000 lo es por compensación de créditos, constando contratos de prestamos visados por Oficina Liquidadora de junio de 2007, en cuantía de 550.000 euros a su padre y otros tantos 550.000 euros a su madre.

De todo ello no se puede mas que concluir, que efectivamente sí ha existido una modificación ' substancial', la mayoría de edad de Ramón , que ya no está escolarizado en centros concertados sino que acude a la Universidad Pública donde todavía esta formándose lo que le hace acreedor a continuar percibiendo pensión de alimentos a cargo del padre, si bien en cuantía inferior a la inicial , de modo que la Sala viene a coincidir con la valoración del Ministerio Fiscal y confirmar la sentencia de instancia que reduce el importe de la pensión del hijo mayor a 200 euros mensuales, pero discrepa en lo referente a la posible reducción de las pensiones a los dos menores por no existir causa bastante que la justifique, lo que supone la estimación parcial del recurso.

TERCERO- Dada la estimación parcial de la demanda y en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOparcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Angel Joaniquet Tamburini en representación de DOÑA Ana contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona, Autos de Modificación de Medidas de Divorcio , de fecha 16 de abril de 2016, se REVOCA parcialmente y se acuerda dejar sin efecto la reducción de la pensión de alimentos respecto a los dos hijos menores de edad , Jose Carlos y Pedro Antonio ,y manteniéndo vigentes respecto a estos la pensión de alimentos y contribución de los gastos de los hijos por parte del padre. .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.