Sentencia CIVIL Nº 742/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1285/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 742/17
Barcelona, diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Ana María García Esquius
Rollo n.: 1285/2016
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 173/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona
Apelante: Argimiro
Abogado: Francina Manresa Pluja
Procurador: Beatriz De Miquel Balmes
Apelado: María Teresa
Abogado: Marcos Muñoz Franco
Procurador: Carme Calvet Gimeno
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 8 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Doña Beatriz De Miquel Balmes, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Don Argimiro contra Doña María Teresa , y desestimando la demanda reconvencional formulada por Doña María Teresa , contra Don Argimiro debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Don Argimiro y Doña María Teresa en fecha 29 de julio de 1995, con todos los efectos legales y, en especial, las siguientes medidas: 1ª) la potestad parental respecto de los menores de edad ejercida conjuntamente por ambos progenitores quienes tomarán conjuntamente todas las decisiones importantes referidas al desarrollo integral de sus hijos, pudiendo plantear la controversia ante la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

2ª) la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, fijándose el domicilio de los menores en el domicilio de la madre.

3ª) se establece, en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, el siguiente régimen de relación del padre con los hijos: A) por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles en que los menores serán reintegrados por el padre al colegio. Asimismo, desde el lunes siguiente al fin de semana en que los menores hayan estado con la madre, recogiéndolos el padre a la salida del colegio y reintegrándolos al mismo el miércoles.

Es decir, todos los lunes y los martes los hijos pernoctarán en el domicilio del padre.

B) las vacaciones escolares de semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores dividiéndose en dos períodos: desde el último día de clase, a la salida del colegio, hasta el miércoles Santo a las 19 horas y desde el miércoles Santo a las 19 horas hasta el día anterior al inicio de las clases, en que deberán ser llevados al domicilio materno las 19 horas. El primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y el segundo periodo al padre y en los años impares la distribución se efectuará a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se repartirán también en dos períodos. El primer periodo comprenderá desde el último día de clase en el mes de junio, a la salida del centro escolar, hasta el día 30 junio a las 19 horas; desde el día 16 julio a las 19 horas hasta el 31 julio a las 19 horas y desde el día 16 agosto las 19 horas hasta el día 31 agosto a las 19 horas.

El segundo periodo comprenderá desde el día 30 junio a las 19 horas hasta el día 16 julio a las 19 horas; desde el día 31 julio a las 19 horas hasta el día 16 agosto a las 19 horas y desde el día 31 agosto a las 19 horas hasta las 19 horas del día anterior al de inicio de las clases en el mes de septiembre.

El primer periodo de corresponderá a la madre los años pares y el segundo periodo al padre, efectuándose la distribución a la inversa en los años impares. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores comprendiendo dos períodos: el primero de ellos desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 31 diciembre a las 19 horas y el segundo desde el día 31 diciembre a las 19 horas hasta el inicio de las clases en el centro escolar. El primer periodo de corresponderá a la madre en los años pares y el segundo al padre efectuándose la distribución a la inversa los años impares.

Cuando no tengan lugar en el centro escolar la entrega y recogida de los menores se efectuará siempre en el domicilio de la madre.

Concluido el periodo vacacional le corresponderá el primer fin de semana a aquel de los progenitores a quien no le haya correspondido el último periodo vacacional.

4ª) se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , de esta ciudad a la madre, así como el mobiliario y ajuar familiar existente en la misma. Se fija el domicilio de los hijos en el domicilio de la madre.

5ª) Se acuerda fijar en €1000 al mes la cantidad que el padre deberá abonar a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos (€500 para cada menor), que ingresará en la libreta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto, dentro de los cinco primeros días del mes, por meses adelantados y será actualizada anualmente conforme al IPC. La fecha de inicio de pago de esta pensión será la fecha de esta sentencia de divorcio.

La indicada pensión de €1000 comprenderá, además de los gastos ordinarios de los hijos, incluidos todos los escolares, es decir, gastos de libros, material escolar, excursiones y colonias previstas por el centro escolar, también las actividades extraescolares de fútbol y gimnasia.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, considerando como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social o mutua médica, es decir, gastos de dentista, gafas, plantillas .... otros gastos extraordinarios, es decir, no periódicos ni previsibles, serán abonados en la forma que ambos progenitores acuerden, siendo necesario el acuerdo para la reclamación del gasto.

Del mismo modo será necesario el acuerdo previo en relación con la obligación de asumir el pago de nuevas actividades extraescolares.

Los gastos de las matrículas universitarias, masters o cursos de posgrado, tienen el carácter de gastos ordinarios, por lo que, en su caso, deberá modificarse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en esta sentencia, cuando tenga lugar el cambio de circunstancias.

Se establece la obligación del padre de abonar durante el periodo de tres años, a contar desde la fecha de esta resolución, la cantidad de €6666.66 al año.

6ª) Se acuerda la división de los bienes siguientes, de los cuales ambas partes son copropietarios en proindiviso: A) piso NUM001 , puerta NUM002 , situado en la NUM003 planta de la casa números NUM000 , de la de Barcelona, inscrito en el registro de la propiedad número NUM002 de Barcelona al tomo y al libro NUM004 de gracia A, folio NUM005 , finca número NUM006 B) Una cuarenta y cuatro ava parte indivisa de la vivienda situada en la planta NUM007 de la casa número NUM000 - NUM008 de la CALLE000 de Barcelona, inscrita en el registro de la propiedad número cuatro de Barcelona, al tomo y libro NUM009 de gracia, folio NUM010 , finca número NUM011 .

C) entidad número NUM012 , puerta NUM013 , a la NUM014 , mirando desde la calle, de la planta NUM007 del edificio en la CALLE001 números NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrita en el registro de la propiedad de Palafrugell, en el tomo NUM017 , libro Palafrugell, folio NUM018 , finca número NUM019 , inscripción primera.

D) plaza de aparcamiento señalada como número NUM020 situada en el NUM025 del edificio de la CALLE001 , número NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrita en el registro de la propiedad de Palafrugell, al tomo NUM017 , libro NUM021 de Palafrugell, folio NUM022 , finca número NUM023 , inscripción primera.

E) Trastero señalado con el número NUM024 situado en la planta NUM025 del edificio de la CALLE001 , número NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrito en el registro de la propiedad de Palafrugell, al tomo NUM017 , libro NUM021 de Palafrugell, folio NUM026 , finca número NUM027 , inscripción primera F) La sociedad mercantil COALFE SL con domicilio social en Barcelona, calle legalidad número 63 bajos, con el número de CIF B-61954830.

La señora María Teresa es titular de 1550 participaciones sociales de dicha sociedad, número 2551 al 3100.

La forma de efectuar el reparto de estos bienes es la siguiente y se ajusta a lo pactado por ambos en el convenio regulador de fecha 27 de mayo de 2014, en lo que correponde a la competencia del juzgado de familia: Se adjudica a la esposa la plena propiedad de las fincas descritas en A) y B) debiendo la esposa asumir el pago íntegro de la hipoteca que grava las mismas.

Se adjudica al esposo la plena propiedad de las fincas descritas en C); D) y E) debiendo el esposo asumir el pago íntegro de la hipoteca que grava las mismas.

La señora María Teresa vende las 1550 participaciones de las que es titular al señor Argimiro quien las compra y adquiere para sí, corriendo a cargo del señor Argimiro todos los gastos e impuestos que se ocasionen a través de esta transmisión.

G) Los vehículos a) TOYOTA RAV 4, matrícula .... PSF y d) Motocicleta HONDA SCOOPY SH, matrícula .... FZK , se adjudican a la esposa.

Los vehículos b) VOLKSWAGEN TOURAN, matrícula .... ZMT y c) Motocicleta SUZUKY BOURGMAN, matrícula .... NQT , se adjudican al esposo : El esposo se obliga a poner a nombre de la esposa los vehículos adjudicados a a misma.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas'.

Asimismo, la parte dispositiva del auto aclaratorio de 25-4-2017 es del tenor literal siguiente: Se aclaran los errores advertidos en la Sentencia 81/2016 de fecha 8 de marzo de 2016 , consistente en la rectificación del Fundamento de Derecho Quinto en sus puntos 2ª) y 5ª) y en la medida 6ª) del Fallo en los bienes señalados como letras B y E, quedando los mismos redactados como sigue: '...FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO 2º) Una cuarenta y cuatroava parte indivisa del departamento segundo situado en la planta NUM007 de la casa número NUM000 - NUM008 de la CALLE000 de Barcelona, que da derecho al uso exclusivo de un trastero señalado con la denominación del piso. Finca NUM028 procedente de la finca registral NUM011 .

5º)Trastero señalado con el número NUM024 situado en la planta NUM025 del edificio de la CALLE001 , número NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrito en el registro de la propiedad de Palafrugell, al tomo NUM017 , libro NUM021 de Palafrugell, folio NUM026 , finca número NUM027 , inscripción primera.

FALLO 6ª) B) Una cuarenta y cuatroava parte indivisa del departamento segundo situado en la planta NUM007 de la casa número NUM000 - NUM008 de la CALLE000 de Barcelona, que da derecho al uso exclusivo de un trastero señalado con la denominación del piso. Finca NUM028 procedente de la finca registral NUM011 .

E) Trastero señalado con el número NUM024 situado en la planta NUM025 del edificio de la CALLE001 , número NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrito en el registro de la propiedad de Palafrugell, al tomo NUM017 , libro NUM021 de Palafrugell, folio NUM026 , finca número NUM027 , inscripción primera'.



SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia y auto aclaratorio interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quien también impugnó la resolución de instancia, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/09/2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda un sistema de guarda y custodia compartida como pidió en su demanda, es decir 'por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles en que los menores serán reintegrados por el padre en el colegio.

Asimismo, desde el lunes siguiente al fin de semana en que dichos menores hayan estado con la madre, debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarlos en el mismo sitio, al siguiente miércoles. Es decir, todos los lunes y todos los martes, los hijos estarán con su padre, con pernocta'. Y vacaciones por mitad. Y en segundo lugar interesa que se acuerde la disolución de la sociedad COALFE SL abonando por igual los costes. Subsidiariamente peticiona que la pensión de alimentos se reduzca a la suma de alimentos 600 €.

El Ministerio Fiscal se adhiere solicitando el mismo sistema de guarda y que la pensión sea de 600 €, tal y como peticionó en su día.



SEGUNDO .- Para una adecuada resolución del recurso hemos de hacer necesaria referencia al convenio firmado por las partes, (fol.76) más que no fuera ratificado, de fecha 27-5-2014. En el mismo pactaron entre otros extremos, que la guarda y custodia se otorgaba a la madre, con un régimen de visitas para el padre a falta de acuerdo : 'por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles en que los menores serán reintegrados por el padre en el colegio. Asimismo, desde el lunes siguiente al fin de semana en que dichos menores hayan estado con la madre, debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarlos en el mismo sitio, al siguiente miércoles. Es decir, todos los lunes y todos los martes, los hijos estarán con su padre, con pernocta'. Y vacaciones por mitad.

La vivienda común sita en la en la CALLE000 NUM000 de Barcelona con parking y trastero se adjudicó a la demandada y al actor la de Palafrugell . La primera estaba gravada con un préstamo con garantía hipotecaria que suponía un coste de 1043, 03 €/mes y la segunda con otro de 632, 66/mes.

La pensión de alimentos para los dos hijos, que hoy cuentan con quince y once años de edad, se estableció en 1000 €/mes, suma que incluía libros y material escolar, excursiones y colonias en periodo lectivo.

Actividades extraescolares: gimnasia de Gloria y fútbol del niño. Las demás serían consensuadas y pagadas por mitad. Ello se fijó teniendo en cuenta que la madre no trabajaba, ya que fue despedida el 31-3-2014.

Como la misma ella asumía el coste de la hipoteca, se estableció que 'el esposo abonará un complemento de pensión de alimentos para los hijos en la suma de 6.666, 66 €/año, durante el plazo de 3 años a partir de la fecha de suscripción del convenio....Este complemento de pensión se establece con carácter definitivo y no podrá ser objeto de modificación ni al alza ni a la baja, puesto que es resultado del conjunto de medidas económicas pactadas en este convenio'.

Durante la convivencia ambos trabajaban para la entidad CARPINTERÍA METÁLICA COALFE SL, siendo el actor titular de las participaciones 1551 a 3100 y administrador único, y la demandada de 1550 participaciones. El importe de las mismas se valoró en el convenio en un € 'dado que el valor de la empresa está constituido fundamentalmente por el fondo de negocio que ha creado el Sr. Argimiro con su trabajo, experiencia y dedicación en el sector'. Se acordó venderlas pues, por 1 €.

En el propio convenio el actor reconocía adeudar a la demandada 63.985, 46 € de la ampliación y novación del préstamo hipotecario que gravaba la finca que se le adjudicaba, y las nóminas de febrero a mayo de 2014, 5.072 en total que le adeuda él 'por razón de su empleo para la citada mercantil', que asume de forma personal 'y procede a compensarla con la diferencia de valores existente entre las fincas de que ambos son adjudicatarios, de manera que el Sr. Argimiro queda exento de efectuar pago alguno a la esposa, quedando saldada la deuda mencionada por vía de compensación'.

Sentado lo anterior, por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, vemos que lo que solicita el padre viene a ser el pactado salvo que en lugar de que se otorgue a la madre, se la denomine de guarda y custodia compartida, lo que no tenemos inconveniente a la vista del art. 233-11 CCC, máxime cuando ha venido cumpliéndose desde entonces.



TERCERO. - En cuanto a la petición de que se acuerde la disolución de la sociedad abonando por igual los costes, la sentencia acuerda que el actor se hará cargo de todos los gastos e impuestos que se ocasionen a través de esta transmisión, que no es sino lo pactado en el propio convenio, tal y como resuelve respecto de la adjudicación de los bienes, lo que no podemos sino confirmar , pues como ya se dijo por esta Sala en el rollo de apelación 206-2011, ' un convenio extrajudicial suscrito por las partes para regular los efectos derivados del cese de la convivencia, ....ante la falta de aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia, no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, que aún no encontrarse inmerso en el proceso consensuado de separación, ni divorcio o nulidad del matrimonio del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o de ruptura de una convivencia more uxorio, tiene plena eficacia entre las partes en materia dispositiva para las mismas, en base al principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , y siempre que concurran los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa del artículo 1261 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, de las que son fiel exponente las SS. del T.S. de 22 de abril de 1997 , 21 de diciembre de 1998 , 15 de febrero de 2002 , entre otras muchas'.



CUARTO.- Y en lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos, vemos que al convenio la actora, que hasta entonces tenía un salario de 1249, 49 €/mes, no trabajaba. Hoy lo hace (fol.137) durante veinticinco horas/semana cobrando una nómina de 777, 88 €. El actor por su parte, que al convenio ingresaba nóminas de 1502, 78 €/mes, consta al folio 132 que la empresa tiene pérdidas según las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2010 a 2014, y ha causado baja censal el 31-1-2016. No obstante, tal y como señala el ministerio fiscal, el actor reconoció que la empresa la dio de baja pero que 'no está cerrada sino que va haciendo cosas, sigue facturando, en B, que no lleva las cuentas de la empresa y que paga una alquiler de 500 €. Tenía un trabajador 'que este mes aún no ha cobrado'.

El colegio de Amador supone un coste de 273, 58 y Gloria 222, 58, Europa Amador 222, 58 y gimnasio Gloria 44, es decir, un total de 762, 74 € más 25 de libros 25 y 21 de material escolar.

En estas circunstancias entendemos que no habiendo acreditado el apelante sus reales ingresos, falta que a él correspondía ( art. 217 LEC ) y cuya falta sólo a él puede perjudicar, con la consecuencia de que falta la premisa básica para la acreditación de causa que justifique el cambio que peticiona; y considerando que ha venido asumiendo los gastos de los hijos por un total de 600 € más la mutua médica y paga 500 € de alquiler, es por lo que debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.



CUARTO. - No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

6ª) B) Una cuarenta y cuatroava parte indivisa del departamento segundo situado en la planta NUM007 de la casa número NUM000 - NUM008 de la CALLE000 de Barcelona, que da derecho al uso exclusivo de un trastero señalado con la denominación del piso. Finca NUM028 procedente de la finca registral NUM011 .

E) Trastero señalado con el número NUM024 situado en la planta NUM025 del edificio de la CALLE001 , número NUM015 - NUM016 de Palafrugell, inscrito en el registro de la propiedad de Palafrugell, al tomo NUM017 , libro NUM021 de Palafrugell, folio NUM026 , finca número NUM027 , inscripción primera'.



SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia y auto aclaratorio interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quien también impugnó la resolución de instancia, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/09/2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda un sistema de guarda y custodia compartida como pidió en su demanda, es decir 'por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles en que los menores serán reintegrados por el padre en el colegio.

Asimismo, desde el lunes siguiente al fin de semana en que dichos menores hayan estado con la madre, debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarlos en el mismo sitio, al siguiente miércoles. Es decir, todos los lunes y todos los martes, los hijos estarán con su padre, con pernocta'. Y vacaciones por mitad. Y en segundo lugar interesa que se acuerde la disolución de la sociedad COALFE SL abonando por igual los costes. Subsidiariamente peticiona que la pensión de alimentos se reduzca a la suma de alimentos 600 €.

El Ministerio Fiscal se adhiere solicitando el mismo sistema de guarda y que la pensión sea de 600 €, tal y como peticionó en su día.



SEGUNDO .- Para una adecuada resolución del recurso hemos de hacer necesaria referencia al convenio firmado por las partes, (fol.76) más que no fuera ratificado, de fecha 27-5-2014. En el mismo pactaron entre otros extremos, que la guarda y custodia se otorgaba a la madre, con un régimen de visitas para el padre a falta de acuerdo : 'por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles en que los menores serán reintegrados por el padre en el colegio. Asimismo, desde el lunes siguiente al fin de semana en que dichos menores hayan estado con la madre, debiendo recogerlos a la salida del colegio y reintegrarlos en el mismo sitio, al siguiente miércoles. Es decir, todos los lunes y todos los martes, los hijos estarán con su padre, con pernocta'. Y vacaciones por mitad.

La vivienda común sita en la en la CALLE000 NUM000 de Barcelona con parking y trastero se adjudicó a la demandada y al actor la de Palafrugell . La primera estaba gravada con un préstamo con garantía hipotecaria que suponía un coste de 1043, 03 €/mes y la segunda con otro de 632, 66/mes.

La pensión de alimentos para los dos hijos, que hoy cuentan con quince y once años de edad, se estableció en 1000 €/mes, suma que incluía libros y material escolar, excursiones y colonias en periodo lectivo.

Actividades extraescolares: gimnasia de Gloria y fútbol del niño. Las demás serían consensuadas y pagadas por mitad. Ello se fijó teniendo en cuenta que la madre no trabajaba, ya que fue despedida el 31-3-2014.

Como la misma ella asumía el coste de la hipoteca, se estableció que 'el esposo abonará un complemento de pensión de alimentos para los hijos en la suma de 6.666, 66 €/año, durante el plazo de 3 años a partir de la fecha de suscripción del convenio....Este complemento de pensión se establece con carácter definitivo y no podrá ser objeto de modificación ni al alza ni a la baja, puesto que es resultado del conjunto de medidas económicas pactadas en este convenio'.

Durante la convivencia ambos trabajaban para la entidad CARPINTERÍA METÁLICA COALFE SL, siendo el actor titular de las participaciones 1551 a 3100 y administrador único, y la demandada de 1550 participaciones. El importe de las mismas se valoró en el convenio en un € 'dado que el valor de la empresa está constituido fundamentalmente por el fondo de negocio que ha creado el Sr. Argimiro con su trabajo, experiencia y dedicación en el sector'. Se acordó venderlas pues, por 1 €.

En el propio convenio el actor reconocía adeudar a la demandada 63.985, 46 € de la ampliación y novación del préstamo hipotecario que gravaba la finca que se le adjudicaba, y las nóminas de febrero a mayo de 2014, 5.072 en total que le adeuda él 'por razón de su empleo para la citada mercantil', que asume de forma personal 'y procede a compensarla con la diferencia de valores existente entre las fincas de que ambos son adjudicatarios, de manera que el Sr. Argimiro queda exento de efectuar pago alguno a la esposa, quedando saldada la deuda mencionada por vía de compensación'.

Sentado lo anterior, por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, vemos que lo que solicita el padre viene a ser el pactado salvo que en lugar de que se otorgue a la madre, se la denomine de guarda y custodia compartida, lo que no tenemos inconveniente a la vista del art. 233-11 CCC, máxime cuando ha venido cumpliéndose desde entonces.



TERCERO. - En cuanto a la petición de que se acuerde la disolución de la sociedad abonando por igual los costes, la sentencia acuerda que el actor se hará cargo de todos los gastos e impuestos que se ocasionen a través de esta transmisión, que no es sino lo pactado en el propio convenio, tal y como resuelve respecto de la adjudicación de los bienes, lo que no podemos sino confirmar , pues como ya se dijo por esta Sala en el rollo de apelación 206-2011, ' un convenio extrajudicial suscrito por las partes para regular los efectos derivados del cese de la convivencia, ....ante la falta de aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia, no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, que aún no encontrarse inmerso en el proceso consensuado de separación, ni divorcio o nulidad del matrimonio del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o de ruptura de una convivencia more uxorio, tiene plena eficacia entre las partes en materia dispositiva para las mismas, en base al principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , y siempre que concurran los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa del artículo 1261 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, de las que son fiel exponente las SS. del T.S. de 22 de abril de 1997 , 21 de diciembre de 1998 , 15 de febrero de 2002 , entre otras muchas'.



CUARTO.- Y en lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos, vemos que al convenio la actora, que hasta entonces tenía un salario de 1249, 49 €/mes, no trabajaba. Hoy lo hace (fol.137) durante veinticinco horas/semana cobrando una nómina de 777, 88 €. El actor por su parte, que al convenio ingresaba nóminas de 1502, 78 €/mes, consta al folio 132 que la empresa tiene pérdidas según las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2010 a 2014, y ha causado baja censal el 31-1-2016. No obstante, tal y como señala el ministerio fiscal, el actor reconoció que la empresa la dio de baja pero que 'no está cerrada sino que va haciendo cosas, sigue facturando, en B, que no lleva las cuentas de la empresa y que paga una alquiler de 500 €. Tenía un trabajador 'que este mes aún no ha cobrado'.

El colegio de Amador supone un coste de 273, 58 y Gloria 222, 58, Europa Amador 222, 58 y gimnasio Gloria 44, es decir, un total de 762, 74 € más 25 de libros 25 y 21 de material escolar.

En estas circunstancias entendemos que no habiendo acreditado el apelante sus reales ingresos, falta que a él correspondía ( art. 217 LEC ) y cuya falta sólo a él puede perjudicar, con la consecuencia de que falta la premisa básica para la acreditación de causa que justifique el cambio que peticiona; y considerando que ha venido asumiendo los gastos de los hijos por un total de 600 € más la mutua médica y paga 500 € de alquiler, es por lo que debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.



CUARTO. - No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.