Sentencia CIVIL Nº 742/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 923/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158056006
Recurso de apelación 923/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1710/2016
Parte recurrente/Solicitante: Milagros
Procurador/a: Erlisbeth Canoles Medina
Abogado/a: GEMMA VENTURA ALBAS
Parte recurrida: Hilario
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a: Juan Antonio Roldan Zambrana
SENTENCIA Nº 742/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 2 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 8 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1710/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aErlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Milagros contra Sentencia - 21/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Andres Carretero Perez, en nombre y representación de Hilario .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas formulada por instancia Milagros contra Hilario , ACUERDO la modificación de las siguientes medidas definitivas contenidas en SENTENCIA DE DIVORCIO Nº 563/2015, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 1876/2013 del juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente: Hasta que el padre obtenga un certificado de deshabituación emitido por un centro debidamente homologado, el régimen de visitas será el siguiente: Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 Hrs. Hasta las 20 hrs. Y domingos a las 10 Hrs. Hasta las 20 hrs. Será recogido y devuelto por un familiar de la familia paterna, preferentemente la abuela.

Jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Lo recogerá el padre y será devuelto por un familiar de la familia paterna, preferentemente la abuela.

Durante el mes de agosto, se suspenderá el régimen de visitas estipulado a favor del padre.

Una vez obtenga el padre el certificado antedicho, las visitas volverán a desarrollarse conforme a lo estipulado por la resolución que ahora se modifica.

En todo lo demás no modificado por la presente, se mantendrán las estipulaciones de la Sentencia ahora modificada y todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los cónyuges, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses del menor.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Iltmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de abril de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1710/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , aprueba el ACUERDO alcanzado por las partes litigantes en el acto de la Vista celebrada en las presentes actuaciones, y modifica las medidas definitivas dictadas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 1876/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en la forma que se detalla y precisa en el Fallo de la referida resolución, manteniendo en lo restante las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Milagros , interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia recurrida adolece por omisión del defecto material de no pronunciarse sobre el segundo Otrosí de la demanda (petición planteada como subsidiaria de suspensión del régimen de visitas del menor con su padre, por entrada en prisión, así como suspensión del ejercicio de la patria potestad).

La parte demandada Don Hilario y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la actora y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de recurrir la sentencia recaída en la primera instancia, sobre la que se interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve.

Es cierto que durante tiempo se ha planteado una peculiar litigiosidad sobre la cuestión de la admisibilidad de los recursos contra las sentencias dictadas en procedimientos consensuados, debiéndose distinguir los siguientes supuestos: 1º) Si la sentencia no decreta la separación o el divorcio por no haber quedado acreditada la causa, corresponderá el recurso de apelación por los trámites generales.

2º) Cuando la sentencia estime la pretensión sobre el estado civil y apruebe el convenio en su integridad, no cabe recurso alguno, puesto que la satisfacción de las pretensiones ha sido completa y carecería de objeto (resulta inadmisible que por esta vía se pretenda la declaración de nulidad del consentimiento, que tiene su cauce en el juicio ordinario).

3º) La sentencia que apruebe el convenio sin modificación, sólo será recurrible en apelación por el Ministerio Fiscal, en interés de los menores o incapacitados.

La sentencia que recae en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, aprueba el ACUERDO alcanzado por los litigantes en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, por lo que no siendo impugnada por el Ministerio Fiscal en interés de los menores, está claro que no cabe interponer contra ella recurso de apelación, por lo que el recurso interpuesto por la demandante no debió ser admitido a trámite, y una vez admitido procede su desestimación al convertirse la causa de inadmisión del recurso en causa de desestimación.

Efectivamente, tal y como se desprende del visionao de la Vista celebrada en la primera instancia, una vez leído el acuerdo al que llegan las partes referente al régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes y el progenitor no custodio, se les pregunta de forma personal sin han comprendido el acuerdo alcanzado y manifiestan que prestan su consentimiento, incluso preguntando la Sra. Milagros , las cuestiones que entendió necesarias de aclaración, las que fueron precisadas, por lo que prestaron el consentimiento al referido acuerdo sin hacer constar ningún tipo de objeción, lo que motivó su aprobación en la sentencia recurrida y la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- Alega la recurrente que la sentencia recurrida adolece por omisión del defecto de no pronunciarse sobre el pronunciamiento que contiene el Segundo Otrosí de la demanda, donde se realiza una pretensión que se plantea como subsidiaria, la suspensión de las visitas y ejercicio de la patria potestad en caso de la entrada del padre en prisión.

Tampoco asiste la razón a la recurrente, por cuanto la sentencia recurrida aprueba íntegramente el acuerdo alcanzado por las partes, sin que las mismas realizaran ningún tipo de salvedad, motivo por el que la sentencia recurrida no entra a conocer de la pretensión subsidiaria que contiene la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre determinadas pretensiones formuladas en la primera instancia.

Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC , que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó dentro del plazo legal del Tribunal a quo el complemento de la Sentencia recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre la pretensión planteada como subsidiaria en el Segundo Otrosí del escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones, lo que en principio impide su planteamiento por medio del presente recurso de apelación, y ello sin perjuicio de la pretensión que efectivamente puede la madre que tiene atribuida la guarda de la menor, ejercitar ante el tribunal de instancia en solicitud de suspensión del régimen de visitas y del ejercicio conjunto de la potestad parental por las razones que expone en el recurso presentado contra la resolución recaída en la primera instancia que se limita a aprobar el acuerdo alcanzado por las partes en beneficio del interés de la hija menor que no ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Es cierto que dentro del escrito de fecha 29 de mayo de 2.017, solicita la rectificación de la sentencia por entender que contiene un error material y de forma subsidiaria interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, lo que no se realiza de acuerdo con lo que determina el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ni se solicita el complemento de la resolución ni se solicita dentro del plazo previsto legalmente.



CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada, por la existencia de dudas de hecho motivadas por la propia redacción de la resolución recurrida en la que se hace constar que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, de conformidad con lo que disponen los artículos 388 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Milagros , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 1710/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Hilario , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :