Sentencia CIVIL Nº 742/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 196/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0179174
Recurso de Apelación 196/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1181/2014
Demandante/Apelado: DOÑA Custodia
Procurador: Don Miguel Ángel Tejedor Bachiller
Demandado/Apelante: DON Julio
Procurador: Doña Amparo Ivana Rouanet Mota
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 742/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
_________________________________ /
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda y custodia, bajo el nº 1181/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Julio , representado por la Procurador doña Amparo Ivana Rouanet Mota,
y en su defensa el Letrado don Juan Carlos Seibane Pimentel.
De otra, como apelado, doña Custodia , representada por el Procurador don Miguel Ángel Tejedor
Bachiller, y en su defensa el Letrado don Luis Miguel Martínez Serrano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: SE ACUERDA LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Marcelina a su madre -Dª. Dª. Custodia - y a ambos progenitores la patria potestad sobre la menor.

2. Como régimen de visitas de D. Julio con su hija se establece que podrá tenerla en su compañía en sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 11 horas hasta las 20 horas de cada uno de esos días, sin que se establezcan períodos de estancias vacacionales de la menor con su padre dado que no se conocen sus condiciones ni modo de vida.

3. Como pensión de alimentos del padre para su hija se establece la cantidad de doscientos (200) euros mensuales que D. Julio deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que Dª. Custodia designe, incrementándose el importe de esta pensión anualmente a primero de enero conforme a las variaciones que experimente IPC o exponente que legalmente lo sustituya.

4. Cada progenitor contribuirá por mitad al pago de los gastos extraordinarios de la hija.

No se condena en costas.

Notifíquese esta sentencia que es apelable ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito de preparación a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Julio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Custodia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, y en orden a la práctica de la diligencia de audiencia de los progenitores, y la documental consistente en la vida laboral de ambos progenitores.

Ya obra unido al rollo la documental interesada y en el día de ayer se celebró la vista, con resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado, compareciendo la demandante, apelada, y no asistiendo personalmente el demandado, apelante, haciéndolo su dirección jurídica, y con la asistencia de la dirección jurídica de la demandante, practicándose la audiencia de esta última, informando según convino a sus respectivos derechos, interviniendo el Ministerio Fiscal, para interesar de modo expreso la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre de la menor, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y también en el acto de la vista, ha reiterado la petición sobre la solicitud del régimen de visitas del padre para con la menor, interesando la inclusión de las pernoctas en fines de semanas y periodos de vacaciones, así como la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos hasta que el recurrente tenga ingresos estables.

La parte apelada, a través del escrito de oposición y también en el acto de la vista ha interesado la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista interesó que se atribuyera de modo exclusivo el ejercicio de la patria potestad sobre la menor a la madre, habida cuenta de la actual residencia del recurrente, quien se encuentra desde hace ya meses en Estados Unidos.

Concedida la palabra a la dirección jurídica de la parte apelante, dicho letrado no formula ninguna alegación y, por contra, el señor letrado de la parte apelada muestra su conformidad con la petición planteada por la señora Fiscal.



SEGUNDO: El derecho de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado, cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En este sentido, hemos de valorar el resultado de la audiencia de la demandante, apelada, que se ha llevado a cabo en el acto de la vista celebrada en esta alzada y, así las cosas, queda acreditado que el recurrente ya no reside en España sino que desde hace meses se encuentra en Estados Unidos, manifestando aquella que este último se encuentra trabajando. Al respecto del domicilio del recurrente, el señor letrado encargado de su defensa, en el acto de la vista, advierte, también, que aquél se encuentra en Estados Unidos.

No consta que en estos últimos tiempos haya habido contacto o comunicación personal estable y regular entre el recurrente y la menor, de modo que no existe motivo alguno, por el momento, para ampliar las visitas en los términos interesados en el recurso de apelación, por lo que el motivo en cuestión se rechaza.



TERCERO: La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Dicho lo que antecede, no hace falta reiterar la situación en la que se encuentra el grupo familiar, absolutamente disgregado en razón de la decisión del recurrente de residir, por el momento, en Estados Unidos, de modo que esta circunstancia hace inviable que aquél pueda intervenir de modo urgente, eficaz y rápido en las decisiones diarias que deban adoptarse en beneficio e interés de la menor, y en todos los ámbitos, escolar, sanitario, personal, etc.

Por ello, y en atención a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, y concurriendo las circunstancias que establece el artículo 156 del Código Civil, es lo procedente atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.



CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Cierto es que de la vida laboral que se ha estudiado, remitida a través del Punto Neutro del Consejo General del Poder Judicial, no es posible deducir que actualmente el recurrente se encuentre en situación de alta en la seguridad Social, si bien ello no quiere decir que no esté incorporado al mercado de trabajo, en el país donde actualmente reside, y habida cuenta de que correspondía a aquél aportar la prueba tendente a demostrar su verdadera y auténtica situación laboral, de modo que sea de presumir que dicho apelante se encuentra en situación de ejercer una actividad laboral remunerada, no habiendo acreditado la insolvencia absoluta hasta el punto de justificar en sede judicial la procedencia de la exención de la prestación económica a la que viene obligado, de tal modo que es lo procedente mantener el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos en los términos señalados en la sentencia.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Amparo Ivana Rouanet Mora, en nombre y representación de don Julio , contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, en autos de Guarda y custodia no. 1181/14, seguidos a instancia de doña Custodia contra el antes citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada.

Asimismo, se acuerda otorgar con carácter exclusivo a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la menor, y ello con efectos desde la presente resolución.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0196-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe