Sentencia CIVIL Nº 742/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 656/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 656/18
SENTENCIA Nº 742/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 13 de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 1/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Remigio , representado en el recurso por el Procurador D. Lloyd Silbermann
Montañez y defendido por la Letrada Dª. Ana Mª Molina Caro contra Dª. Felicidad , representada en el recurso
por la Procuradora Dª. Mª Isabel Almansa Méndez y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Jurado
Ortiz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por el demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Lloyd Silbermann Montañez en nombre y representación de D. Remigio contra Dª Felicidad , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Almansa Méndez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de juicio verbal de relaciones paterno filiales dictada el 22 de diciembre de 2015 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 146/15, la cual permanece inalterada en todos sus extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la pensión de alimentos argumentando error en la apreciación de la prueba invocando la situación de absoluta precariedad económica del apelante indicando la sentencia la posibilidad de ingresos si bien se reconoce que tal situación no se ha acreditado. Invoca el apelante la suspensión provisional de la obligación de pago de la pensión alimenticia al amparo del artículo 152.2 del Código Civil entendiendo que la situación de precariedad se ha cronificado de tal forma que no puede hacer frente a sus propias necesidades por lo que considera procede la suspensión provisional de la obligación de pago de la pensión de alimentos hasta que el apelante pueda proceder al pago de la misma por tener ingresos regulares y en cuantía suficiente para sufragar sus propias necesidades, solicitando, subsidiariamente, la reducción de la pensión alimenticia fijándola en 50 € por cada hijo. La parte apelada se opone al recurso considerando que ninguna alteración de las circunstancias económicas ha acontecido argumentando que las partes en el procedimiento de guarda y custodia que se siguió en el año 2015 llegaron a un acuerdo por el que el señor Remigio abonaría 125 € por cada uno de sus tres hijos menores, cantidad inferior al mínimo vital establecido, siendo que en el año 2015, el apelante tenía una vida laboral similar a la actual considerando que trabaja en la economía sumergida poseyendo ingresos tal y como lo demuestra que vive de alquiler así como que ha adquirido hace pocos años un vehículo que sigue manteniendo. El Ministerio Fiscal igualmente interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al no haber acreditado un cambio sustancial en las circunstancias.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que cita la de 12 de febrero de 2015 , que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa, en el que, contrariamente a lo que aduce el recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de sus menores hijos que por el apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica del obligado sea de cierta precariedad económica, obran en autos pruebas que permiten presumir que el mismo obtiene ingresos que le permiten subsistir pues de la documental se desprende que el apelante ha combinado durante toda su vida laboral periodos de empleo y desempleo (folio 171) siendo que, tras la interposición de la demanda, ha estado trabajando para el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el día 24 abril del 2017 a 23 de octubre de 2017, desconociéndose el importe salarial que ha percibido por ello, siendo beneficiario del subsidio por desempleo por importe de 430,27 euros desde el 8 de noviembre de 2017 a 7 de mayo de 2018 (folio 175), constando en los autos que ha acudido a la Unidad de Orientación Profesional Andalucía Orienta (folio 174) en fecha 17 de enero de 2018, habiéndose incorporado al mercado laboral nuevamente en virtud de contrato de trabajo temporal (folio 167) con un contrato de trabajo temporal con una duración desde el 11 de enero de 2018 hasta Fin de Obra, prestando servicios como fontanero incluido en el grupo profesional Oficial de Primera con una jornada de trabajo de 20 horas a la semana, por lo que existe una presunción de ingresos que impiden el acogimiento del motivo recurrente, pues aplicando la citada doctrina al presente caso, el resultado del material probatorio no permite llegar a la conclusión de que nos encontremos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos datos que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos que posibilitan al alimentante vivir con cierto decoro, habiendo reconocido en su interrogatorio, visionada la grabación por esta Sala, que vive con su pareja y que conduce un vehículo Renault Scenic, no pudiendo considerar la Sala, en atención a lo expuesto, el supuesto que nos ocupa como uno de los supuestos de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia, por mucho que la situación económica del obligado sea de escasez económica, por lo que esta Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por el apelante.



CUARTO .- Subsidiariamente, solicita la parte apelante la reducción de la pensión de alimentos a favor de sus hijos menores al importe de 50 € por cada hijo, pretensión que tampoco puede ser estimada debiendo recordarse que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia nº 139/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 , la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' .

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que no sólo no consta que la parte apelante esté incapacitado para trabajar, siendo una persona joven en plena edad laboral (nacido el NUM000 de 1981, de 37 años ) sino que si bien es cierto que a la fecha de la sentencia cuya modificación se insta ( 22 de diciembre de 2015 ) ya se encontraba en desempleo pues en el año 2015 estuvo trabajando 17 días, tal situación de desempleo no le era desconocida puesto que de su vida laboral se desprende que desde su inserción en el mercado laboral el 23 de febrero de 2000, ha tenido periodos de empleo y desempleo. Esta situación de precariedad laboral ya fue puesta de manifiesto en la sentencia de regulación de las relaciones paterno filiales de 22 de diciembre de 2015 en la que ambas partes manifestaron su voluntad común de establecer las medidas que iban a regir las relaciones paterno filiales, entre ellas, la pensión alimenticia que concretaron en 125 € para cada hijo y que ahora se pretende modificar, cuantía que incluyendo la necesidad habitacional de los menores se sitúa muy por debajo de lo que esta Sala denomina como mínimo vital, que oscila en un arco de entre 150-180 euros/mes/hijo, en supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, pues hemos de concluir que no nos encontramos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene algún tipo de recursos económicos que permiten al alimentante cierta capacidad económica con la que contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos, sin que pueda tampoco atenderse a la afirmación sostenida al inicio de la vista relativa a que uno de los hijos había pasado a convivir con él desde abril de 2010, presentando certificado de empadronamiento del propio apelante y su hijo en el mismo domicilio junto a los padres del apelante, certificado que aparece firmado digitalmente al folio 176 en fecha 13 de diciembre de 2017, por cuanto que tal situación se ve contradicha por las manifestaciones efectuadas por el propio apelante en el acto de la vista celebrada el 16 de enero de 2018 indicando que ahora vive con su pareja ( hora 10:24:28), desconociéndose si el menor ha regresado al hogar materno, si convive con el padre o con sus abuelos paternos, razones todas las expuestas que permiten rechazar la pretensión modificadora pues la situación de precariedad económica ya fue contemplada por las partes a la hora de acordar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijos muy por debajo, se insiste, del denominado 'mínimo vital', por debajo de la cual, la mera subsistencia de los hijos podría verse seriamente comprometida toda vez que la capacidad económica de la madre custodia es, ciertamente, también precaria teniendo que recurrir incluso al Fondo de Garantía del pago de alimentos y a avales de comida en supermercados que se incorporan a los autos, lo que determina el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos cincuenta euros (50 €) que el apelante pretende, por lo que la Sentencia ha de ser confirmada, rechazando el recurso deducido.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Remigio frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Málaga de fecha 26 de febrero de 2018 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1/17, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.