Sentencia CIVIL Nº 742/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 689/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/006403
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0006403
Recurso apelación juicio cambiario LEC 2000 / Kanb.jud.ap.2L 689/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio cambiario 799/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO RODRIGUEZ JORGE
Recurrido/a / Errekurritua: HEINEKEN ESPAÑA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA ODRIOZOLA FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 742/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio cambiario 799/2017 de
la UPAD de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de D. Rosendo , apelante - demandado,
representado por la procuradora Sra. MARIA LARRASQUITU CONCEPCION y defendido por el letrado Sr.
FRANCISCO RODRIGUEZ JORGE, contra HEINEKEN ESPAÑA S.A., apelado - demandante, representado
por el procurador Sr. JOSÉ FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por la letrada D.ª MARIA TERESA
ODRIOZOLA FERNANDEZ, y D.ª Macarena , demandada que no se opone ni impugna, no personada; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 8 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'Se desestima totalmente la demanda interpuesta por D. Rosendo de oposición al juicio cambiario instada por Heineken España S.A., con condena en costas a D. Rosendo .

Se estima la demanda de oposición impuesta por Macarena al juicio cambiario instada por Heineken, sin condena en costas '.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD civil nº 4 de Barakaldo y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 689/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase

TERCERO.- hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- Heineken España SA concertó con D. Rosendo un contrato de compra de productos el 18 de marzo de 2016, siendo fiadora solidaria Dña. Macarena , en virtud del cual el Sr. Rosendo recibía un préstamo de Caixabank por importe de 12.000 €, con el aval de Heineken España SA, comprometiéndose la apelante a consumir 15.354 litros de producto fabricado por Heineken España durante dos años, cuya Clausula Sexta se recoge que ' Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del Cliente de hacer frente al pago - capital- y a la cancelación del préstamo que le ha concedido el Banco, mencionado en el expositivo IV del presente contrato, y dado que la empresa avala dicho préstamo en garantía de los riesgos asumidos por la Empresa, y en general para asegurar el posible incumplimiento de cualquier de las obligaciones por parte del Cliente derivadas de la póliza de préstamo y la posible ejecución del Banco de la garantía otorgada por la Empresa, el pago de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedado pendientes de abono a la Empresa o al distribuidor autorizado y, en su caso, la cantidad a pagar en concepto de penalización económica a que se refiere la Cláusula Octava, así como para responder de cualquier obligación derivada del presente contrato, el Cliente entrega en garantía en este mismo acto: Pagaré en blanco librado 'no a la orden' por el mismo a favor de la Empresa. El Cliente autoriza a la Empresa a completar dicho pagaré con la cantidad a reintegrar por el Cliente de acuerdo con lo establecido en la presente cláusula, incluso el importe de las facturas por suministro que en su caso pudieran haber quedado pendientes de pago, que se considerará vencido, líquido y exigible y el importe de la penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, quedando la Empresa expresamente autorizada a rellenar el pagaré con la suma de dichos importes y presentarlo al cobro'.

2.- Formulada demanda de juicio cambiario por parte de Heineken España SA contra D. Rosendo y la fiador solidaria Dña. Macarena , en reclamación del pagaré de 16.244,66 euros , con vencimiento el 14 de junio de 2017, se formuló oposición por Dña. Macarena por falsedad del título y por D. Rosendo por falta de validez de la declaración cambiaria y falta de legitimación de la entidad tenedora y de las formalizadas del título, así como de falta de provisión de fondos al no acreditarse la entrega de mercancía o productos de cerveza fabricados por Heineken.

3.- La sentencia dictada en la instancia estima la oposición formulada por Dña. Macarena en base a la prueba pericial caligráfica practicada que analiza la firma falsificada y desestima la demanda de oposición de D. Rosendo ya que las testificales practicadas justifican la relación comercial existente y la procedencia de la reclamación efectuada.

4.- D. Rosendo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando su disconformidad con las normas jurídicas sustantivas y procesales que considera han sido infringidas y con la valoración de la prueba documental y testifical practicada que considera insuficiente para acreditar la relacion comercial y la cuantificación de lo reclamado.

Alega, sucintamente, como motivos de impugnación, la mala fe de Heineken España al ocultar la firma del contrato de compra de productos de 18 de marzo de 2016, siendo abusiva la cláusula octava del contrato sobre penalización por incumplimiento, así como infracción de la carga probatoria ya que la determinación de la cantidad reclamada recae en la entidad Heineken como tenedora del pagaré, sin que se haya comunicado previamente a la interposición de la demanda las operaciones de liquidación efectuadas y sin que exista prueba suficiente atendiendo a la prueba documental aportada por Heineken y a las declaraciones del empleado de Heineken D. Benedicto y del distribuidor D. Braulio , testimonios parciales e interesados, que no demuestran la entrega de las mercancías con albaranes debidamente firmados por el recurrente ni, mucho menos, la cuantificación económica, ya que la liquidación presentada por el distribuidor recoge supuestos suministros de fechas anteriores al 29 de marzo de 2016 y un talón devuelto de 2. 000 euros desconociendo si el mismo es reclamable en este procedimiento.

5.- La entidad Heineken España SA se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario ya que no se indican los artículos infringidos ni se constata una equivocada valoración de la prueba practicada.

Tras analizar el contrato de compra de productos de cerveza suscrito entre las partes, sostiene que el apelante incumplió las obligaciones asumidas dejando de consumir los productos a Heineken y dejando de abonar las facturas al distribuidor, y tras la presentación de liquidación de la deuda, se giró el pagaré de autos, habiendo acreditado lo debido por cancelación del préstamo, la penalización establecida y la deuda mantenida con el distribuidor por impago de la mercancía entregada solo de cerveza. Reitera que ha quedado acreditada la entrega de mercancía y el impago de la misma no solo por la testifical del distribuidor Sr. Braulio , sino también por el certificado de deuda reconocida por el propio distribuidor, así como facturas y albaranes que demuestran la entrega de dicha mercancía en el local regentado por el apelante.



SEGUNDO.- Del pagaré en blanco: 1.- Nuestro sistema cambiario acorde con la Ley Uniforme de Ginebra admite la emisión de pagaré incompleto o en blanco, trayendo a colación laSentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2014 , que contempla un supuesto muy similar de entrega de un pagaré en blanco en cumplimiento de las obligaciones con una suministradora y en el que se alegó la existencia de doctrina de las Audiencias contradictoria sobre este particular. Al respecto, el Alto Tribunal señala que: 'Es cierto que, al tiempo de ejercitarse la acción cambiaria, al acreedor cambiario tenedor del pagaré le basta con la aportación del título que reúna los requisitos previstos en la Ley Cambiaria. Es el deudor cambiario quien, al formular su demanda de oposición, debería acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en este caso, los que justifiquen su oposición. A este primer entendimiento deberíamos llegar con la previsión general contenida en elart. 217.2 LEC, en relación con elart. 824 LEC. De ahí que en la reseñadaSentencia 417/2012, de 3 de julio, argumentáramos que quien 'afirma que el pagaré se rellenó contrariando lo convenido, le corresponde a ella acreditar qué fue lo convenido, como cabe inferir de los principios generales sobre la carga de la prueba recogidos en elart. 217 LEC, con arreglo al cual corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se funde la pretensión del actor, en relación con el principio de presunción de validez y exactitud de un título cambiario, que cumple la exigencia de corrección formal para que pueda admitirse la demanda cambiaria ( art. 821.2 LEC )'...

... Es lógico que en un caso como el presente, en que el cliente objeta que la liquidación no es acorde con lo pactado y que el pagaré se ha rellenado con una cifra excesiva, entre otras cosas porque la cantidad reclamada es mayor que la inicialmente prestada,deba ser la empresa quien, en virtud del principio de facilidad probatoria y de lo convenido en el contrato, respecto del certificado de facturación y consumo, quien aporte una justificación de la liquidación'.

Añadiendo el fundamento de derecho 6 de esta resolución ,'No supone una infracción delart 12 LCChadmitir esta oposición y, en este caso concreto, en que el acreedor cambiario goza de mayor facilidad probatoria respecto de la información de consumo y facturación, que según lo pactado debía ser tenida en consideración para calcular el saldo deudor, entender que tras la demanda de oposición (no al formularse la demanda de juicio cambiario), era Heineken quien debía aportar y justificar la información empleada para determinar la cifra adeudada'.

Hay que tener en cuenta, como ya anticipamos anteriormente que, 'Conforme alart. 96 LCCh, resulta de aplicación al pagaré la previsión contenida en elart. 12 LCChsobre la letra de cambio en blanco. En un supuesto como el presente, en que ha quedado acreditado en la instancia que el pagaré fue emitido incompleto, si se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido el pagaré de mala fe o con culpa grave.A sensu contrario, el firmante del pagaré sí puede oponer este incumplimiento frente al tomador del pagaré en blanco, con quien convino cómo debía ser completado '( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 417/2012, de 3 de julio ).

Hay que tener en cuenta que cuando el Tribunal Supremo no ha considerado necesario que el tenedor de título cambiario acredite la procedencia de la cifra adeudada cuando sea éste el pacto, en estricta aplicación delartículo 12 de la Ley Cambiaria y del Chequees en los supuestos en los que se trata de un tercero que no ha obrado con mala fe o culpa grave ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 ). No olvidemos que estamos ante un título abstracto de crédito que se desvincula de la relación causal subyacente salvo en las relaciones personales entre deudor y tenedor y en los tres supuestos que excepcionalmente contempla el artículo 67 de la ley.



TERCERO.- De la cláusula de penalización por incumplimiento: 1.- Respecto a la alegación de que la Cláusula Sexta de penalización por incumplimiento sea abusiva, baste señalar que el propioCódigo Civil ya establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado (art. 1.152) y que respecto de la misma tiene señalado elTribunal Supremo, en sentencia de 28 de septiembre de 2006 con cita de otras, que constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, lo cual obliga a su interpretación restrictiva, así comoque su función esencial es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, razón por la cual la contratante favorecida por dicha cláusula queda relevada de tener que probar los perjuicios sufridos por cuanto ambas partes, de mutuo acuerdo, han acordado fiarlos por anticipado en la cantidad que resulta de su aplicación la cual, en el caso de autos, asciende a un 25% del importe recibido en concepto de préstamo, es decir, 3.000 euros.

2.- Este motivo de oposición de que es abusiva la referida cláusula penal debe ser desestimado por cuanto el recurrente no ostenta la condición de consumidor pues no hay duda que los suministros de cerveza y el préstamo recibido tenían por objeto su actividad profesional de hostelería, por lo que conforme alartículo 3 de la LGDCU, no puede ser considerado consumidor sino un profesional que, consecuentemente, no puede beneficiarse de la protección reforzada que la LGDCU diseña para aquéllos.



CUARTO.- De la prueba sobre la liquidación de la cantidad reclamada: 1.- En primer lugar señalar que estamos ante un juicio cambiario, cuya disciplina y regulación obtiene su propio tratamiento en la LEC.

Téngase en cuenta que, en el procedimiento cambiario se produce la inversión del contradictorio, de forma que el demandado asume la posición de demandante de contradicción y el demandante la de demandado frente a las excepciones planteadas en la demanda de oposición.

Es por ello que para el ejercicio de la acción cambiaria es suficiente la aportación del título cambiario, cuya corrección formal ha de ser analizada por el tribunal, sin que sea necesario, al margen de la demanda sucinta a la que se refiere elart. 821.2 LEC, que se presenten otras pruebas, las cuales serán objeto de aportación, en función de los motivos de oposición planteados en la demanda de oposición.

Esto ocurrió en el caso que nos ocupa, en que se presentó el pagaré firmado en blanco en garantía de las obligaciones asumidas.

Y en la fase procesal oportuna, de demanda de oposición, el deudor cambiario alegó las excepciones cambiarias derivadas de los defectos del propio título y las personales o extra cambiarias, basadas en las relaciones entre acreedor y deudor cambiario, pues englobándose en ellas cualquier medio de defensa utilizable eficazmente contra la acción cambiaria, el acreedor cambiario podía alegar y aportar, en función de las mismas, la prueba que estime oportuna frente a las excepciones opuestas.

Por eso, el momento de alegar excepciones frente al título cambiario aportado con la demanda, precluye con la demanda de oposición, pues es frente la misma, que la parte accionante cambiaria ha de alegar y aportar la prueba pertinente destinada a desvirtuar los hechos y argumentos de oposición, como se recoge en laSTS de 3 de mayo de 2017, sobre un tema idéntico al aquí examinado, en la cual se indica que le correspondía a Heineken,'a la hora de contestar a la demanda de oposición, la carga de aportar y justificar estos datos sobre los que aplicó las reglas convenidas para liquidar el saldo deudor...'.

2.- En segundo término, partiendo de la validez del pagaré en blanco como instrumento de garantía de cumplimiento obligacional asumido por las partes que, en el presente caso, no son consumidores, sino profesionales, pues como tal intervino el apelante en la firma del contrato, es el acreedor cambiario, quien de acuerdo con la regla de disponibilidad y facilidad probatoria delart. 217.7 LEC, debe probar que ha cumplimentado correctamente la cantidad del pagaré de acuerdo al pacto establecido entre las partes ( artículo 1255 CC ).

Así lo interpreta elTS en sentencia de 17 de octubre de 2014 , en un caso similar, argumentando: 'Es lógico que en un caso como el presente, en que el cliente objeta que la liquidación no es acorde con lo pactado y que el pagaré se ha rellenado con una cifra excesiva, entre otras cosas porque la cantidad reclamada es mayor que la inicialmente prestada, deba ser la empresa quien, en virtud del principio de facilidad probatoria y de lo convenido en el contrato, respecto del certificado de facturación y consumo, quien aporte una justificación de la liquidación.' 3.- El pagaré objeto de autos se puso en circulación en virtud del anterior contrato de compra de productos al dejar el apelante de consumir productos de Heineken y de pagar los suministrados, y por el importe de 16.244, 66 euros, suma de 5.139,73 euros por cancelación de préstamo de la Caixaban en la cuenta bancaria de Heineken , 3.000 euros por penalización de la cláusula octava del '25% del importe que haya percibido el Cliente en concepto de préstamo concedido por el Banco' y 8.104,93 euros por cantidad debida en concepto de adquisición de productos de cerveza impagados, según certificación del distribuidor D. Braulio y documental en la que se soporta consistente en facturas y notas de entrega .

4.- En el presente caso se ha acreditado por el acreedor cambiario el origen de la deuda, la operativa y funcionamiento del contrato suscrito entre las partes y el incumplimiento de lo estipulado en las letras a) y b) de la Cláusula Séptima del contrato.

Igualmente se ha demostrado el alcance de la deuda mediante la liquidación que se hace en el escrito de impugnación a la oposición, la cual es ajustada a lo estipulado en el contrato.

Ello viene corroborado, primero, por la redacción de la cláusula de penalización del contrato otorgado entre las partes, segundo, por la copia de la solicitud del préstamo a Caixabank así como descubierto del préstamo y su cancelación en cuanta bancaria de Heineken, y, tercero, por la certificación de deuda pendiente por suministro emitida por el distribuidor y su declaración testifical, respaldada por el desglose que se realiza sobre cantidades debidas por facturas pendientes de pago y por talón devuelto en pago de suministros, con devolución d productos distintos de cerveza, acompañándose a tal fin la documentación pertinente de notas de entrega, algunas de ellas firmadas, y facturas, siendo intranscendente la fecha de la entrega de productos de cerveza ya que el contrato suscrito se refiere al pagaré para responder del 'pago de facturas por suministro que en su caso pusieran haber quedado pendiente de abono a la empresa o al distribuir autorizado', sin distinción alguna.

5.- En conclusión, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada, que no es contraria a la doctrina delTribunal Supremo generada en las sentencias de 23 de mayo de 2017 y 17 de octubre de 2014 , en las cuales se viene a imponer al acreedor cambiario la carga de probar que ha cumplimentado correctamente la cantidad consignada en el pagaré, de acuerdo con el pacto establecido entre las partes, en virtud del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria, art. 217.7 LEC .

Dicha carga ha sido convenientemente cubierta por la acreedora cambiaria en el presente procedimiento y por ello, una vez demostrado que el origen del crédito se encuentra en la relación extra cambiaria constituida por el contrato de compra de productos, desvirtuando de esta manera la falta de provisión de fondos opuesta, art. 67 de la LCCH , y el ajuste de la suma con la cual se rellenó el pagaré, a las condiciones y pactos del contrato, requisito probatorio de imposición jurisprudencial, lo procedente, conforme a la jurisprudencia citada es el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- De las costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC

CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Juridiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Rosendo , representado por la procuradora Dña. María Larrasquitu Concepción, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 por la UPAD civil nº 4 de los de Barakaldo, en los autos de Juicio Cambiario nº 799/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0689 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de noviembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.