Sentencia CIVIL Nº 742/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 291/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 291/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1950/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 742

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 23 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 291/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1950/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Belarmino y Dª Daniela, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Mare Nostrum S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Belarmino y Da. Daniela frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, contenida en la cláusula financiera D), relativa a los intereses ordinarios, que figura en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 12 de septiembre de 2003, otorgada ante el Notario D. Luis Rojas Montes, al Protocolo núm. 2520, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma deje de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 26 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas relativas a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la escritura de préstamo y la relativa al índice de referencia del IRPH, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las mismas así como las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento con los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo, condena a la entidad demandada a abonar los intereses cobrados en exceso y desestima la pretensión de nulidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando la infracción del art. 218.2 LEC por falta de motivación en la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula de IRPH y la incorrecta desestimación de esta pretensión con la consiguiente restitución de las cantidades abonadas de más.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso de apelación formulado por la actora tiene como único motivo de impugnación la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia. La parte argumenta que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia al que la jurisprudencia somete las condiciones generales de la contratación incorporadas en los contratos celebrados con consumidores, considerando que yerra en el análisis realizado pues debía haber declarado la abusividad de la cláusula.

En primer lugar, es preciso realizar como consideración previa que, aun cuando en virtud del aforismo aforismo latino utile per inutile non vitiatur la nulidad de la cláusula impugnada no tiene que comportar la nulidad del contrato en su integridad por aplicación de los artículos 12 de LCGC, 83 del TRLDCU y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, no podemos obviar que en este caso la cláusula nula afectaría a un elemento esencial como es el precio del contrato y su eliminación comportaría la transformación del préstamo en un mutuo o simple préstamo ( art. 1740 CC), supondría que, junto a la restitución por la entidad financiera de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula relativa al interés remuneratorio que se declara no incorporada al contrato, debería declararse la correlativa obligación del prestatario de restituir inmediatamente la totalidad del capital pendiente de amortizar con intereses legales ( art. 1303 CC).

Para el examen de la pretensión planteada es plenamente aplicable la doctrina fijada en la STS de 14 de diciembre de 2017 que no sólo examina si el IRPH cumple con la normativa de transparencia bancaria sino que, tras negar que pueda controlarse un índice como el IRPH de entidades que ha sido fijado conforme a disposiciones legales, considera que solo puede controlarse como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato en el sentido de que esté redactada de modo claro y comprensible y sea transparente.

En el caso de autos la cláusula D) impugnada es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical y aparece destacada en negrita bajo el epígrafe 'Intereses ordinarios' por tanto, debemos concluir que supera el control de incorporación regulado en los artículos 5 y 7 LCGC pues los prestatarios pudieron conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calculaba con referencia al Tipo medio de los préstamos hipotecarios de cajas de ahorros, a más de tres años, que es un tipo fijado y controlado por el Banco de España

En la misma sentencia de 14 de diciembre de 2017, aludiendo a la doctrina fijada por las SSTS 367/2017, de 8 de junio y la 593/2017, de 7 de noviembre se dispone que además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia que cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.(...) En el caso de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. Añadiendo que 'no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí. '

El definitiva el Tribunal Supremo concluye que ' La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.'

En el caso de autos concurren las mismas circunstancias, la cláusula relativa al índice de referencia está correctamente incorporada al contrato, por lo que los prestatarios pudieron conocer perfectamente el índice de referencia que se aplicaba para calcular el tipo de interés remuneratorio, en consecuencia, no procede acordar la nulidad de la cláusula por falta de transparencia en la incorporación.

Siendo la cláusula transparente, no procede realizar el análisis de abusividad, este criterio expone, entre otras, en la STS 24 de marzo de 2015 que, con fundamento en la jurisprudencia del TJUE explica de manera didáctica que 3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos partir del axioma de que si las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato superan el doble filtro de transparencia no cabe someterlas a un control de abusividad en la medida que no cabe realizar un control del precio, esto es, del equilibrio de las contraprestaciones.

En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta procede desestimar el recurso de apelación formulado por la actora confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino y Dª Daniela y confirmamos la Sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1950/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.