Sentencia CIVIL Nº 742/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1128/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0184201
Recurso de Apelación 1128/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 802/2017
APELANTE: D. Héctor
PROCURADOR: D. JAVIER NOGALES DÍAZ
APELADA: Dña. Daniela
PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO
Ponente: Ilma. Sra. Ángeles Velasco García
S E N T E N C I A Nº 742/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
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En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 802/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Héctor , representado por el Procurador don Javier Nogales Díaz.
De otra, como apelada, doña Daniela , representada por el Procurador don José María Rico Maesso.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando, la demanda formulada por el Procurador Sr. Nogales Díaz, en nombre y representación de D. Héctor , contra Dª. Daniela , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas por sentencia dictada el día 14 de junio de 2012, en el procedimiento de divorcio, seguido en este Juzgado con el nº 635/2011, modificada parcialmente por la posterior dictada por la Audiencia Provincial, de 28 de octubre de 2.013, y modificada en cuanto a los alimentos de los hijos mayores ( Martin e Melchor ), acordando mantener el uso de la vivienda familiar, atribuido a la hija y a Dª. Daniela , hasta que la hija sea independiente económicamente.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días .con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Héctor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Daniela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-ANTECEDENTES.- En fecha 23 de octubre de 2017 se formula demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas de divorcio por don Héctor contra doña Daniela , en virtud de la alteración de circunstancias existentes en el momento de ser dictadas, solicitando la extinción del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 , y ello porque los hijos de las partes litigantes han alcanzado la mayoría de edad, la menor de ellos cuenta con 22 años de edad.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones solicitadas por el actor, alegando que, aunque los hijos son mayores de edad, la hija menor de los tres, Sandra , de 22 años, sigue estudiando, no habiendo concluido sus estudios y que el hijo Melchor , aunque ha accedido al mercado laboral, sus ingresos no son suficientes para independizarse, admitiendo que ha comprado una nueva vivienda pero que la está rehabilitando para poder irse a vivir en ella.

La sentencia de primera instancia desestimó la solicitud de modificación de medidas formulada por don Héctor , acordando mantener el uso de la vivienda familiar atribuido a la hija y a doña Daniela , hasta que la hija sea independiente económicamente. Con expresa condena en costas a la parte demandante.

Se formula recurso de apelación por la representación procesal de don Héctor

SEGUNDO.- EXTINCIÓN DEL Dº DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: El art. 96 del Código Civil establece que: ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que: 'Esta Sala debe declarar que el art. 96,3º CC permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 ....' Una vez que los hijos alcanzan la mayoría de edad, no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93,2º del CC, respecto de dichos descendientes que carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a lo expuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculado del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y sgs del CC. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y sgs del mencionado texto legal, tiene derecho a obtener una parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero sino del párrafo 3º del art. 96 del CC, según el cual no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (vid STS 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012).

Y, aplicando dicha doctrina al caso de autos, desafectada la vivienda a la mayoría de edad se decreta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales el uso alterno de la vivienda por períodos anuales comenzando por la ahora apelada, doña Daniela en atención al ser el suyo el interés más necesitado de protección en atención a sus ingresos, percibe 1.200,00 euros mensuales netos de pensión, y a la convivencia con dos de sus tres hijos en la actualidad, una de ellas dependiente económicamente, mientras que don Héctor percibe la pensión máxima ascendente a 2.500,00 euros mensuales brutos.

Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se decreta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales el uso alterno de la vivienda familiar por períodos anuales, a contar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ahora apelada, doña Daniela .



TERCERO.-COSTAS: La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica el no hacer especial condena en costas en ambas instancias, artículos 394 n.º 2 y 398 n.º 2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales don Javier Nogales Díaz, en nombre y representación de don Héctor , contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid, en autos de modificación de medidas registrados bajo el número 802/17, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Daniela , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que se decreta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales el uso alterno de la vivienda familiar por períodos anuales, a contar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ahora apelada, doña Daniela .

Todo ello sin hacer declaración sobre la condena en costas en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1128-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe