Sentencia CIVIL Nº 742/2022, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1571/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120200010940

Recurso de Apelación Civil 1571/2021 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 954/2020

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CORDOBA

SENTENCIA núm. 742/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 1571/2021, interpuesto contra la sentencia de 1 de junio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario nº 954/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba, a instancia de D. Ildefonso (en la demanda y en la sentencia se identifica al actor como D. Inocencio, si bien se trata de un error, puesto que en el contrato, en el poder para pleitos y en diferente documentación consta con el nombre indicado), representado por el Procurador SR. GUTIÉRREZ VILLATORO y asistido del Letrado SR. AGUILERA BERENGUER, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora SRA. LOBO SÁNCHEZ y asistida del Letrado SR. CASTILLO DEL OLMO, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 1 de junio de 2021 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 954/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA totalmente la demanda formulada por Don Inocencio, representado por el Procurador D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., condenando a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. al pago de la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (69.121,50 €) en concepto de principal, más los intereses legales desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 15 de julio de 2022.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 1 de junio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario nº 954/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda y condena a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución al actor de los anticipos abonados por éste en su día en la compra de una vivienda sobre plano a la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., en virtud del art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

BANCO SANTANDER, S.A. la recurre por los siguientes motivos: a) inaplicación de la Ley 57/1968, al no tener por objeto una vivienda; b) inaplicación de la Ley 57/1968, al no haber adquirido D. Ildefonso el inmueble con una finalidad residencial; c) inexistencia de aval; d) aplicación indebida del art. 1.2 de la Ley 57/1968; e) retraso desleal; y f) incorrecta determinación del devengo de intereses.

SEGUNDO:APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968. OBJETO DE LA COMPRA.

La recurrente niega la aplicación de la norma, ya que el inmueble adquirido tenía un uso hotelero.

El contrato de compraventa define el objeto de la misma como una 'suite' en nivel 1, letra E, edificio Peonia, sita en el conjunto residencial 'Hacienda Casares', término municipal de Casares y con una superficie aproximada de 87,71 m2 y una plaza de aparcamiento.

En relación al objeto del contrato de compraventa, resulta de interés la estipulación 13ª, que establece: 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3º categoría obligándose a cumplir lo previsto en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de Febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto'.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en asuntos similares al presente.

Ya en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 (ROJ: SAP CO 95/2018) afirmamos: 'téngase presente en este sentido, que nada desvirtúa la realidad del contrato privado de compraventa del inmueble en proyecto reflejado en los citados documentos de 19 de julio de 2004, de forma que si los actores devienen en indiscutidos compradores de una 'suite', en régimen de propiedad horizontal, sita en el conjunto residencial 'Las Caballerizas', de superficie de 83,77 metros cuadrados, la consecuencia, a pesar de lo indicado en la condición general decimotercera -en esencia, que dicha suite se integra en un conjunto hotelero, que no cabe independizarla del mismo, ni proceder a su explotación por vía distinta de la entidad explotadora del conjunto-,debe ser la de considerar como punto de partida lo expresado en la sentencia apelada, esto es, 'que resulta perfectamente plausible que los actores hayan adquirido la 'suite' con el propósito de residir temporalmente en ella y, al mismo tiempo disfrutar los servicios que les ofrece el complejo hotelero'. Sobre dicha base, que resulta plenamente conforme al específico marco contractual y al referido criterio de normalidad o probabilidad, y teniendo presente que la obra no se llevó a cabo, por lo cual no puede pensarse en la acreditación de efectiva ocupación, no cabe duda, de que no puede pesar sobre los actores la prueba de un hecho negativo (adquisición del inmueble con un propósito no inversor ni especulativo), sino que pesa sobre la entidad demandada que sostiene una alegación contraria a dicho criterio de normalidad, la carga de formalmente acreditar - num. 3 del art. 217 de Lec .- hechos que directamente impidan o enerven la razonable y normal apariencia de que los actores adquirieron un inmueble como destinatarios finales del mismo, con la infrecuente renuncia a la posible explotación individual y personal del mismo, o, en todo caso, de acreditar hechos base o presupuestos de los que racionalmente se pueda inferir ex art. 386 de Lec . la quiebra de la razonabilidad o normalidad de dicha apariencia y de que los actores, por el contrario, proyectaban 'explotar' o 'hacer explotación' del inmueble en cuestión. Pues bien; como la ausencia de dichos hechos impeditivos o enervantes es, en definitiva, lo que la sentencia apelada achaca a la demandada, y como dicho juicio de atribución es correcto, tal y como deriva de los criterios generales antes expuestos, es por lo que procede la desestimación del recurso en relación a este extremo. C) Estando, por tanto, en presencia de una compraventa de inmueble que objetiva y subjetivamente es incardinable en el ámbito tuitivo diseñado por Ley 57/1968'.

El mismo criterio seguimos en nuestras sentencias de 10 de marzo de 2020 (ROJ: SAP CO 150/2020), 17 de abril de 2020 (ROJ: SAP CO 355/2020) y 9 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CO 1020/2020), que contemplaban un supuesto en el que comprador también había adquirido una suite a la misma promotora, existiendo una condición general idéntica a la antes señalada.

Por otro lado, y abundando en esta tesis, el propio contrato se orienta en tal sentido. Concretamente, la estipulación 6ª afirma: 'Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Art 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'. Es decir, en el propio contrato de compraventa se contempla el sometimiento a la Ley 57/1968. Ello no quiere decir que BANCO SANTANDER, S.A. esté vinculado por un contrato en el que no ha sido parte, pero sí contribuye a determinar cuál fue el verdadero objeto del contrato y la consideración del inmueble como vivienda para las partes del mismo.

Además, y en relación a esta cuestión y a la posibilidad de que en periodos no ocupados por el propietario o su entorno el inmueble aquél pueda ceder la explotación al ente que pudiera gestionar el complejo turístico, debe recordarse que nuestra Jurisprudencia sostiene que el ánimo de lucro no es incompatible con la condición de consumidor, siempre que no se integre en una actividad empresarial o profesional. En este sentido, la STS de 13 de junio de 2018 (ROJ: STS 2193/2018) señala que 'a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro'. Es verdad que la Ley 57/1968 no contempla como elemento subjetivo, a efectos de protección, al consumidor, sino a la persona que adquiere el inmueble como domicilio o residencia familiar, permanente o temporal, que es un concepto distinto, pero puede servir de pauta en los casos previstos en la Ley 57/1968 cuando se plantea un posible uso familiar y de explotación.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO:APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968. FINALIDAD DE LA COMPRA.

Con independencia de lo anterior, la recurrente aduce que la compra por el actor no tuvo una finalidad residencial, sino especulativa. Funda dicha consideración en la información expedida por el Registrador de la Propiedad nº 24 de Madrid (documento nº 2 de la contestación), en la que, tras consultar el Índice Central, se indica que D. Ildefonso aparece en el mismo como titular de registros en las siguientes localidades: Almagro, Ciudad Real, Málaga y Roquetas de Mar. Ese es el único dato que aporta BANCO SANTANDER, S.A., así como que su domicilio se encuentra en Ciudad Real.

Desde luego, el mismo es insuficiente para entender que la compra del inmueble objeto del presente tuvo una finalidad inversora o especulativa. Por una parte, la información está fechada el 30 de octubre de 2020. Es decir, dieciséis años después de la celebración del contrato (10 de noviembre de 2004), por que es perfectamente posible que las titularidades citadas pueden haber sido adquiridas con posterioridad a aquél, por lo que nada acreditarían respecto del posible carácter inversor de la compra. Por otro lado, se ignora las características de los supuestos inmuebles. Pueden no corresponderse fincas rústicas o locales de negocios. Recayendo sobre la demandada la carga de probar dicha alegación, hubiera bastado que aportara una certificación o nota informativa de los correspondientes registros para despejar tales dudas, y no lo ha hecho.

Por último, el hecho de que D. Ildefonso tuviera o tenga su domicilio en Ciudad Real y el inmueble comprado radicara en el término municipal de Casares (Málaga) tampoco implica una finalidad inversora. Por la localización de este último, D. Ildefonso pudo adquirirlo como segunda residencia en una zona de costa.

Por ello, se desestima el motivo.

CUARTO:INEXISTENCIA DE AVAL.

La recurrente niega la existencia de aval general o particular que garantice la devolución de las cantidades reclamadas. Además, sostiene que no basta con la mera contratación de una línea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la promotora y frente a todos los compradores, sino que sería necesario que: (i) se haga constar que la finalidad de la emisión del aval es la de garantizar los anticipos de los compradores; (ii) o bien en el aval se identifique la promoción en concreto para la cual ha sido emitido, o de las pruebas se deduzca que el aval había sido concertado para garantizar a esa concreta promoción. Según el recurrente, ninguno de esos supuestos concurren en los presentes autos.

Con la demanda se aportaron dos contratos de aval a favor de Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., suscritos por Banco de Andalucía, S.A. (documento nº 14 y 15).

Examinada la 'póliza de garantía' suscrita el 22 de febrero de 2006 entre Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y Banco de Andalucía, S.A. (documento nº 14), se concluye que se trata del aval previsto en el art. 1.1 de la Ley 57/1968. En el exponendo A) se hace referencia expresa a la promoción en cuestión: 'Que la Sociedad promotora AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA (en lo sucesivo 'la garantizada') está construyendo (o ha construido) sobre solar de su propiedad un edificio de las siguientes características: Promoción Hacienda Casares, compuesta de 161 viviendas, 206 garajes y 92 trasteros, sobre la finca situada en Urbanización Doña Julia, sector R Quince, RE-3, en el término municipal de CASARES Málaga'. Pero es que en el exponendo B) expresamente se indica que el aval se otorga conforme a la Ley 57/1968: 'Que el BANCO DE ANDALUCIA S.A. tiene prestada o prestará ante las distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en lo sucesivo el/los afianzada/s), y en favor de la acreditada las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite el Banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UN MILLÓN DE EUROS), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad. Con independencia de la formalización de esta Póliza, la entidad avalada solicitará por carta la prestación de cada aval individual, que podrá concederse dentro del límite autorizado'.

Además, no solo se trata del aval previsto en el art. 1.1 de la Ley 57/1968, sino que, además, se expide respecto de la promoción Hacienda Casares, donde compró el actor la vivienda.

La segunda 'póliza de garantía' (documento nº 15) está fechada el 18 de mayo de 2006. El exponendo B) y C) coincide textualmente con el trascrito. La diferencia se encuentra en el exponendo A), ya que no identifica la promoción, sino que se limita a señalar que la Sociedad promotora AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA está construyendo 'promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad'.

Por otra parte, consta en autos (documento nº 16 de la demanda) que Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. concertó con Banco Pastor, S.A. una póliza de contraaval el 17-11-2005. En ella, no se hace referencia a la Ley 57/1968, ni a promoción alguna. Se trata de un aval general. No obstante, en el mismo documento se incorporan numerosos avales individuales expedidos por Banco Pastor, S.A. respecto de compradores de la promoción Hacienda Casares. Igualmente, del propio documento nº 10 (página 2) resulta que Banco Pastor, S.A. financió la citada promoción. Pero no solamente eso, sino que Banco Pastor, S.A. expidió avales individuales a favor de otros compradores, no solo de la misma promoción (conjunto residencial 'Hacienda Casares'), sino del mismo edificio (Peonia), tal y como resulta de las páginas 216, 217, 218, 219 y 220 del documento nº 16 de la demanda.

Tanto Banco de Andalucía, S.A. como Banco Pastor, S.A. son entidades causahabientes de BANCO DE SANTANDER, S.A.

A este sustrato fáctico le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual, existiendo un aval colectivo de los previstos en la Ley 57/1968, la falta de emisión de avales individuales no exime al avalista de responder.

En este sentido, la STS 20 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1976/2021) señala que 'el recurso debe ser estimado conforme a la jurisprudencia que reiteran las citadas sentencias 93/2021 y 94/2021 , y las que en ellas se citan, de la que resulta que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta, jurisprudencia que despeja cualquier duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo y conduce en este caso a estimar la demanda, al haberse acreditado que Caixabank era avalista colectivo (en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción) y no ser objeto de discusión que los compradores demandantes anticiparon a cuenta del precio de su vivienda las cantidades reclamadas, que se correspondían con pagos previstos en el contrato (como señal y como entrega en el momento de la firma del contrato privado de compraventa) y que el propio contrato permitía que se abonaran en efectivo'.

Igualmente, la STS de 22 de febrero de 2021 (ROJ: STS 671/2021) afirma que 'de aplicar al recurso la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que debe ser estimado porque, probada la condición de avalista colectivo de Caixabank, en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción, y no siendo objeto de discusión que la compradora demandante anticipó a cuenta del precio de su vivienda las cantidades que reclama, la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora en dicha entidad infringe dicha doctrina por lo que respecta a los pagos hechos por la demandante en efectivo de las respectivas cantidades previstas en el contrato como pagos a cuenta del precio'.

Por tanto, se desestima el motivo.

QUINTO:APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 1.2 DE LA LEY 57/1968.

La recurrente alega que no se dan los presupuestos para apreciar su responsabilidad conforme al art. 1.2 Ley 57/1968.

Por un parte, cuestiona la realidad de los anticipos realizados por el actor. La realidad de los mismos resulta del documento nº 3 de los aportados con la demanda, en el que constan los correspondientes resguardos de transferencia y abono de las letras.

Por otra, niega negligencia alguna por su parte, al no conocer, ni poder hacerlo, el origen de las cantidades ingresadas. Tal manifestación resulta irrelevante respecto del éxito de la acción, puesto que la acción se ha estimado al amparo del art. 1.1 Ley 57/1968. Por tal motivo, es intrascendente dónde o cómo se hicieran los anticipos. Lo determinante es la realidad de éstos.

Así, se desestima el motivo.

SEXTO:INEXISTENCIA DE RETRASO DESLEAL.

La recurrente sostiene la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La doctrina del retraso desleal es netamente de creación doctrinal y jurisprudencial, entroncando con el artículo 7 del Código Civil. Analizando la misma, nuestra Jurisprudencia ha indicado los requisitos para su apreciación: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; y c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará [ STS de 3 de diciembre de 2010 (LA LEY 213871/2010)]. Este criterio ha sido confirmado más recientemente por la STS de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019), que señala que 'este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

En este caso, no puede existir dicho retraso desleal cuando la acción se ejercita dentro del plazo de prescripción, sin que la demandada haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia particular para justificar el abuso y sin que la actora haya generado confianza alguna en la demandada sobre su no reclamación. En este mismo sentido, la STS de 21 de junio de 2022 (ROJ: STS 2458/2022).

SÉPTIMO:INTERESES.

La sentencia los impone desde la entrega de los correspondientes anticipos.

La Sala considera ajustada a Derecho tal decisión, en virtud de los argumentos expuestos en la SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 23 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 572/2018), a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Según dicha sentencia, 'la parte cuestiona que se le impongan intereses legales en los términos que lo hace la sentencia, y desde el día del efectivo ingreso de esas cantidades cuya devolución se interesa en la demanda. Se dice que no ha existido mora por su parte y que no ha conocido esa reclamación hasta este procedimiento, no pudiéndose establecer un dies a quo para el devengo de aquéllos con anterioridad a este procedimiento, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.2014, recurso 828/2012 , que habla de intereses legales desde el requerimiento al avalista, pero la de 4.7.2017, recurso 950/2015, también en un caso de falta de afianzamiento, se indica que son exigibles desde la entrega aunque en ese caso la parte se aquietó al pronunciamiento dictado en instancia previa en otro sentido, concretamente dice que ' son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, no serían exigibles desde su entrega'. No comparte la Sala el criterio de la recurrente, pues por un lado, contamos con la finalidad protectora del adquirente que tiene la norma que tratamos, por su fecha la ley 57/1968 con las modificaciones introducidas por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , y que trata de salvaguardar la indemnidad de quien hace esas entregas a cuenta del precio de la vivienda ('.. las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista..' que se va a encargar de construir la promotora que las recibe. Por otra parte, si la fuente de responsabilidad de la entidad demandada descansa en no haber exigido la constitución de ese aval o seguro al promotor que conocía estaba vendiendo esas viviendas y cuya financiación estaba realizando la demandada, es lógico que esa responsabilidad se extienda a todo lo que aquél percibiría de haber actuado la demandada diligentemente, por lo que no es que se trate de un caso de mora lo que genere intereses, pues, como antes se indicaba, son intereses remuneratorios, y se trata de que el perjudicado perciba la reparación del daño sufrido efectivamente, lo que juega al margen de que la entidad demandada no tuviera ninguna intervención en la compraventa, pero si como interviniente en el ámbito de actividad en el que aquella se desarrolla y, como profesional que es, conocedora de las garantías legales que ella misma tenía que haber exigido a la promotora, conocedora de los contratos y los compradores y lo entregado a cuenta por estos, y no lo hizo'.

Por lo que se refiere al día final, la sentencia no se pronuncia expresamente sobre esa cuestión, lo que da a entender que considera que se devengarán hasta su pago, sin que ninguna de las partes solicitara aclaración, conforme al art. 214 LEC.

La recurrente invoca el art. 59.1 LC ('desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía'), y el art. 1826 CC ('el deudor puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor') e interesa que se fije como fecha final la correspondiente a la declaración de concurso. La parte apelada nada indica al respecto.

La cuestión resulta controvertida, existiendo distintos criterios en las Audiencias Provinciales. Unas resoluciones siguen el criterio del recurrente, pudiendo citarse la SAP de Málaga (Secc. 4ª) del 1 de junio de 2021 (ROJ: SAP MA 1599/2021 SAP) o SAP de Málaga (Secc. 4ª) de 15 de junio de 2021 (ROJ: SAP MA 1697/2021). Otras, por el contrario, consideran que no resulta de aplicación el art. 59.1 LC al avalista, de modo que los intereses se siguen devengando respecto del avalista hasta su pago, como por ejemplo la SAP de Cádiz (Secc. 2ª de 17 de junio de 2021 (ROJ: SAP CA 1020/2021) o la SAP de Madrid (Secc. 19ª) de 25 de junio de 2021 (ROJ: SAP M 7589/2021).

Las que siguen la primera postura, apoyándose en los preceptos invocados por la recurrente, suelen citar la STS de 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2720/2017), que afirma que 'por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009'. Sin embargo, el sustrato fáctico de la sentencia difiere del presente, puesto que parte de un supuesto distinto, ya que no existe declaración de concurso, sino un procedimiento previo entre el adquirente y la promotora, en el que se fijaron los intereses a los que debía de hacer frente ésta.

Examinada la cuestión, la Sala considera que por la declaración de concurso de la promotora no dejan de devengarse intereses respecto del avalista.

En primer lugar, nos encontramos con un aval cuya configuración se encuentra legalmente prevista. El art. 1.1 de la Ley 57/1968 expresamente configura como objeto del aval los intereses de las cantidades anticipadas, al afirmar que el promotor debe 'garantizar' la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual'. Es decir, el legislador pretende, al indicarlo explícitamente en la norma, que los intereses queden también garantizados y que la protección del adquirente se extienda necesariamente a ellos, sin que queden afectados por circunstancias subjetivas del promotor.

En segundo lugar, el art. 1853 CC dispone que el avalista puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, pero no las que sean puramente personales del deudor. En este caso, el art. 59.1 LC (actual art. 152 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal) se asemeja más a una excepción puramente personal del deudor, por su vinculación con el desarrollo del concurso, pues no debe olvidarse que, en ese caso, los intereses no dejan de devengarse de forma definitiva, sino que únicamente se suspenden, como expresamente señala el apartado 2º del art. 59 LC, estando a expensas del posible convenio o, en caso de liquidación, a la existencia de remanente después del pago de la totalidad de créditos concursales.

Por último, no puede olvidarse el carácter eminentemente tuitivo de la Ley 57/1968, lo que implica la existencia de un principio interpretativo de protección al adquirente a la hora de interpretar sus normas.

Por ello, se desestima el motivo.

OCTAVO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 1 de junio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario nº 954/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.