Sentencia Civil Nº 743/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 618/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00743/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005977 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 618 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 761 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Juan Miguel

Procurador: MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS

Contra: Agueda

Procurador: CARLOS CABRERO DEL NERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 4 de diciembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 761/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante principal, don Juan Miguel , representado por la Procurador doña María del Carmen Barrera Rivas y defendido por el Letrado don Luis Martín Más .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Agueda , representada por el Procurador don Carlos Cabrero del Nero y asistida por la Letrado doña Marta Gurich Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando en cuanto a su pretensión principal la demanda interpuesta:

1º- Declaro la disolución del matrimonio entre Dª. Agueda y D. Juan Miguel por causa de Divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en particular la disolución del régimen económico matrimonial.

2º.- En cuanto a las medidas definitivas que se solicitan, y que entrarán en vigor desde la fecha de la sentencia se decretan las siguientes:

a) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de las partes, Nadejda e Ionel, a la madre, con la que convivirán, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

b)Como régimen de visitas a favor del padre, siempre que no exista acuerdo más amplio ente las partes y en interés de los menores, éste podrá tener en su compañía a sus hijos en fines de semana alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, durante los tres primeros meses desde la notificación de la presente sentencia; transcurrido dicho período, las visitas serán los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, con igual horario.

Los hijos serán recogidos y entregados en el domicilio en el que convivan con su madre.

c) En concepto de alimentos, el padre abonará la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, según el índice de precios al consumo que se fije por el INE, o por el índice que lo sustituyera. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo o decisión judicial sobre el carácter y pertinencia de tales gastos.

3º.- No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes esta Sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de Apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Expídanse las copias y testimonios precisos de esta Resolución, y llévese el original de la misma al libro de Sentencias, dejando testimonio de ésta en los autos originales.

Firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de las partes para su anotación marginal.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Agueda escrito de impugnación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos y, entre ellos, el traslado al apelante principal del escrito de impugnación presentado de contrario, al haber sido omitido dicho trámite durante la sustanciación del recurso en la instancia, lo que determinó el escrito de contestación presentado directamente en esta alzada por la represtación de don Juan Miguel , se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Muestra el demandado, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el Juzgador a quo relativos al régimen de visitas y aportación alimenticia, solicitando de la Sala que las estancias de los hijos comunes en su entorno comprendan fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales, y que se sancione la obligación de alimentos, pero determinando su cuantía en fase de ejecución de sentencia, una vez que aquél perciba ingresos.

La contraparte, en vía de impugnación, interesa que la pensión de alimentos se fije en 270Ñ para el hijo y 260Ñ para la hija.

Y en tales términos configurado el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, ya que cada parte se opone a las pretensiones deducidas de contrario, procede analizar las expuestas cuestiones a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. De conformidad con los artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , cualquier decisión, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de estar basada en el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir. Y añade el artículo 9 del referido texto legal que el menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, los comunes descendientes que, al momento de ser explorados por el Juzgador a quo, contaban trece y doce años de edad, respectivamente, manifiestan en dicho acto una clara reticencia a relacionarse con su padre, si bien acaban por mostrar su conformidad en verle una vez cada quince días, pero no en su domicilio.

De otro lado, el referido progenitor, al ser interrogado, reconoce que la vivienda en que reside tan sólo cuenta con dos habitaciones, compartiendo la misma con un matrimonio, por lo que, en caso de fijarse un régimen de visitas con pernocta, habría de permanecer con sus hijos en un hotel. Sin embargo no ofrece explicación coherente alguna acerca del modo de asumir el gasto que ello conllevaría, dada la situación de absoluta penuria económica que el mismo dice padecer, determinante, según su planteamiento, de la suspensión de la obligación alimenticia.

En tal coyuntura, resultan de inexcusable proyección al caso las previsiones que, sobre posible restricción del derecho de visitas, se contienen en el artículo 94 del Código Civil , y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pudiera acordarse al respecto, de modificarse las circunstancias que ahora condicionan necesariamente tal relaciones, que al parecer ni siquiera se han reanudado tras ser dictada la sentencia objeto del presente recurso, según se refiere por la actora en el trámite del artículo 461 L.E.C ., y no se rebate de contrario en el escrito de oposición presentado ante la Sala.

Por lo cual, no encontramos motivos hábiles en derecho, bajo la inspiración del principio del favor filii, que puedan determinar el acogimiento, total o parcial, del referido motivo impugnatorio.

TERCERO. La controversia suscitada por ambas partes acerca de la cuantificación de la prestación alimenticia a cargo del progenitor no custodio ha de encontrar respuesta mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que los comunes descendientes cubren sus necesidades cotidianas de alojamiento, en compañía de la madre, en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso mensual de 650Ñ, al que han de agregarse los derivados de los diversos suministros de la vivienda. Deben ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar unos niños de la edad de Nadejda e Ionel en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación, vestido, material escolar, asistencia médica, etc.), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.

Doña Agueda justifica documentalmente unos ingresos salariales netos de 802,53Ñ al mes, con referencia al año 2007, manifestando, en la vista celebrada en 20 de octubre de 2008, que en dicho momento su salario alcanza los 850Ñ mensuales.

Aunque tales solos datos podrían apoyar la pretensión de la actora, en orden al incremento de la aportación alimenticia paterna, debe recordarse, conforme a las previsiones legales expuestas, que la cuantía de dicha obligación viene igualmente condicionada por las disponibilidades pecuniarias del otro progenitor quien, a lo largo del procedimiento, manifiesta carecer de cualquier recurso al respecto.

Pero es lo cierto que, como se refiere en el escrito de contestación presentado por dicho litigante, el mismo reside en una habitación alquilada, por la que paga 280Ñ al mes, más otros 50Ñ por gastos de suministros. Refiere don Juan Miguel , en el interrogatorio practicado en la instancia, que, en el mes de abril de 2007, compró un vehículo, con el que viajó, en el verano de 2008, a su país de origen (Moldavia), gastando unos 150Ñ en gasolina, si bien el retorno a España lo realizó en autobús, con su correspondiente coste económico.

Y en cuanto dicha parte no ha ofrecido explicación alguna, y mucho menos acreditado, la procedencia de los medios económicos con los que ha hecho frente a los expuestos desembolsos, ha de concluirse, por la vía del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la existencia de ocultadas fuentes de ingresos, probablemente dimanantes de actividades laborales en economía sumergida, lo que excluye necesariamente la proyección al caso del artículo 152-2º del Código Civil , en cuanto apoyo legal de la pretendida suspensión del deber alimenticio que articula don Juan Miguel .

Pero en tal coyuntura, tampoco podemos estimar que el criterio decisorio en efecto plasmado en la Sentencia apelada infrinja, por defecto, los parámetros legales antedichos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

En consecuencia de todo lo expuesto, han de decaer las antagónicas pretensiones deducidas en este extremo del debate, por uno y otro litigante.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 761/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe