Sentencia Civil Nº 743/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 796/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 796/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 743/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a 15 de noviembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 741/08, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Carlet , entre partes, de una como demandante-apelante Dña. Leocadia , representada por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castrillo y de otra como demandado-apelado, representado por el Procurador Dña. Teresa Jiménez Zaragoza, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Carlet, en fecha 21.10.09, se dictó Sentencia , aclarada por auto de fecha 02.12.09, cuyas partes dispositivas son como siguen:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuestas por Dña. Leocadia , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dña. Leocadia y D. Ceferino y acuerdo las medidas siguientes:

1. Se determina que el hijo menor Federico , quede bajo la guardia y custodia de la madre, Dña. Leocadia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se declara el siguiente régimen de visitas a favor de D. Ceferino : el mismo podrá tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos, desde las 18:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo, en los meses de otoño e invierno y hasta las 21:30 horas en verano y primavera. Asimismo, los Martes y los jueves desde las 18:30 horas hasta las 20:30, en los meses de otoño e invierno y hasta las 21:30 horas en verano y primavera. Asimismo, los viernes, cuando no le corresponda el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:30, en los meses de otoño e invierno y hasta las 21:30 horas en verano y primavera. Asimismo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años impares y a la madre los años pares, comunicándolo al otro progenitor con un mes de antelación. Las entregas y recogidas de los menores deberán ser realizadas en el domicilio en el que éstos residen habitualmente, salvo disposición expresa en contrario en esta resolución. En las vacaciones de Navidad, el primer turno será de las 20 horas del día 23 de diciembre a la misma hora del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero; si bien, cada año el hijo estará con un progenitor el dia 24 y con el otro el día 25 de diciembre, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años impares y a la madre los años pares, comunicándolo al otro progenitor con un mes de antelación. En Fallas se seguirá el mismo horario. En Semana Santa, el primer turno será desde las 20 horas del Miércoles Santo, hasta las 20 horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 20 horas del Lunes de Pascua, hasta las 20 horas del lunes de San Vicente. Las vacaciones de verano se partirán por periodos alternos de 15 días en los que cada progenitor disfrutará de los menores. El primer turno será desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto. El segundo turno será desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. Para las vacaciones de verano regirá este régimen salvo que los progenitores acuerden que cada progenitor tenga al menor ininterrumpidamente en su compañía por la mitad del período de verano, y no por quincenas.

3. Se atribuye al menor Federico y a su madre Dña. Leocadia el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la Rambla de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Silla (Valencia) junto con el ajuar doméstico, haciendose cargo Dña. Leocadia del pago de los suministros de luz, gas, agua, teléfono y gastos de comunidad ordinarios de la vivienda.

4. Como contribución a las cargas, Dña. Leocadia y D. Ceferino deberán abonar el 50% de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava el solar y la vivienda en construcción de la que son titulares sita en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de la localidad de Silla (Valencia), suscrito con la entidad Caixa Cataluña.

5. D. Ceferino deberá abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 250 euros mensuales a favor del hijo común. Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Igualmente, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de carácter necesario que genere el menor. Siempre deberá justificarse su coste y que se tienen que abonar o que la madre los ha abonado previamente en su total importe."

"Se completa la sentencia de 21 de octubre de 2009 en los términos siguientes: El padre podrá estar con el niño la mitad de los puentes festivos escolares."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la demandante, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11.11.10 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio entre la demandante Dña. Leocadia y D. Ceferino , acordando las medidas correspondientes a dicha declaración, mas arriba indicadas, fijando una pensión de alimentos en favor del hijo menor de los litigantes, Federico , nacido el día 28.11.2005, de 250 € actualizables anualmente. Dicha medida se dispuso partiendo de unos ingresos del progenitor de 1200 € mensuales, de los que dedicaba 600 € al pago del alquiler de la vivienda que ocupaba, debiendo pagar, asimismo, la mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que había sido conyugal. Por otra parte, asignó el uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa e hijo.

Esta resolución es recurrida en apelación por la representación de la Sra. Leocadia , por disconformidad con la cantidad que fijó en concepto de alimentos a cargo del demandado, solicitando que se establezca en 400 €, como pretendía en la demanda, e impugnada por la representación del Sr. Ceferino que mantiene, como en su contestación a la demanda, que el importe no debe superar los 200 € solicitando se fije esta cantidad.

SEGUNDO.- La recurrente basa su pretensión en que los ingresos del progenitor alcanzan una cuantía mensual superior a la que se indicó en la sentencia recurrida (1.200 € mensuales) y en que el coste del arrendamiento de la vivienda que el demandado concertó es desorbitado, tanto en relación con el espacio que debe necesitar el demandado (dos habitaciones) como con los precios de las viviendas en la zona (Silla), muy inferiores a la capital. Respecto del préstamo hipotecario asumido por las partes para la construcción de vivienda familiar, alegó que el importe se adeuda en una cuenta bancaria que está disponible a estos solos efectos, no debiendo el demandado hacer desembolso alguno para dicho pago.

El impugnante alegó que era real la disminución de su salario, desde 1.485 € al mes hasta 1.200 € desde marzo de 2009, como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo al que estaba sometida la empresa para la que prestaba servicios, según resultaba del documento 15 de los acompañados a la contestación a la demanda y de las nóminas aportadas, siendo el promedio de sus ingresos en los últimos seis meses, desde que se había producido la reducción, de 1.222,47 € y adecuada a la realidad la consideración que se hizo en la sentencia de que ganaba 1.200 €. Insistió en que abonaba 600 € de alquiler y, además, debía hacer frente al pago de los prestamos hipotecarios (siendo a su cargo el pago de la mitad de su importe, 240 € mensuales), alegando que los ingresos de la madre eran extraordinariamente elevados.

Ha de partirse de que el Sr. Ceferino , tiene una situación consolidada en la empresa para la que presta servicios con antigüedad de 4.5.1998, siendo su retribución variable entre 1.420 y 1600 € mensuales netos, a los que han de sumarse las dos pagas extraordinarias correspondientes, según resulta de las nóminas aportadas con la contestación a la demanda y movimientos de cuenta corriente de Caixa Cataluña. Respecto al expediente de regulación de empleo, consta por el mismo medio probatorio (folios 84 y 216 a 220) que ha mantenido su categoría o grupo profesional y puesto de trabajo. No ha acreditado el demandado, como le incumbía, el contenido de la resolución administrativa ni en que medida ha afectado dicho expediente a su relación laboral. En todo caso, la reducción de jornada y correspondiente salario, ha de estimarse temporal y de poco calado, a falta de prueba de la duración y circunstancias concretas autorizadas para la modificación de las condiciones de trabajo, conforme a lo previsto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , cuya carga incumbía al Sr. Ceferino según las reglas del art. 217 LEC .

De las nóminas aportadas, a partir de marzo de 2009, resulta que se redujo la jornada de trabajo, pasando de prestar servicios todo el mes (30 días) a 25 días en marzo, 24 en abril, 24 en mayo, 26 en junio, 29 en julio y 29 en agosto, lo que afectó a los importes mensuales del salario base, plus convenio, plus distancia y complementos salariales, que experimentaron la reducción correspondiente. Esta situación ha de entenderse temporal y ya superada, puesto que en los meses de julio y agosto de 2009 ya trabajó 29 días y solo dejó de trabajar uno y el salario líquido fue de 1. 438,14 € sin incluir prorrata de pagas. En consecuencia, no acredita el demandado la alegada disminución del salario, que ha de entenderse afectó a unos pocos meses y ha finalizado.

Por lo que se refiere a la vivienda, se aporta el contrato de alquiler de vivienda concertado por el actor, del que resulta una renta de 600 € mensuales, que el piso se arrienda sin muebles, y que el Sr. Ceferino se obliga, además, a abonar no solo los suministros propios del piso, sino también los gastos comunes del edificio donde radica la vivienda, quedando a cargo del arrendador únicamente los impuestos que recaigan sobre el inmueble, cláusula ésta impropia en un contrato de esta clase, siendo la renta resultante notablemente elevada en atención a la situación del piso (sin muebles), asunción de gastos de comunidad de propietarios a sumar a la mencionada renta, y lugar en que se encuentra. El demandado Sr. Ceferino puede procurarse vivienda en las condiciones que estime oportuno, pero ha de entenderse, con la demandante, que la renta concertada es muy elevada en atención a las circunstancias ya mencionadas y no puede ampararse el demandado en esta situación, provocada por él, para pretender una reducción de la pensión de alimentos para el hijo menor que en su día ofreció, que era de 300 €, siendo la cuantía ofrecida notoriamente inadecuada a la renta salarial que percibe.

Además, ha de tomarse en consideración que las necesidades de vivienda de la demandante y del hijo común también han de ser satisfechas, no solo las del demandado, pues aquella no tiene ninguna en propiedad, sin discutirse que la que ocupa es de sus padres y no de ella, y que la vivienda conyugal estaba en construcción y no se le atribuyó su uso, y habrá de entenderse que, como alegó, debe abonar la correspondiente renta o proveer los medios económicos para atender esa necesidad.

Por ultimo, respecto de los prestamos hipotecarios derivados de la adquisición del terreno y para la construcción de la que había de ser vivienda familiar, no pueden considerarse estrictamente una carga, puesto que, según resulta de la propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales que formuló la demandante y cuyos datos no fueron cuestionados, el importe del activo supera al pasivo, no hay una vivienda de titularidad común que esté ocupada por alguno de los cónyuges, de forma que aquella propiedad (terreno y construcción) podrá ser vendida a un tercero o adjudicado a uno de los cónyuges. También ha de tomarse en consideración que, como alegó la demandante y no fue discutido, las cuotas de los préstamos hipotecarios se abonan con cargo a los fondos de una cuenta bancaria común en la que hay disponible numerario suficiente para hacer frente a dichos pagos (entre 130.000 y 150.000 €).

En cuanto al salario percibido por la demandante Sra. Leocadia , la sentencia fijó unos ingresos de 2.200 € mensuales.

Atendido los anteriores datos, resultado de la prueba practicada, considerando los ingresos de los progenitores y los conceptos que se incluyen en los alimentos, incluida la necesidad de proveer de vivienda al menor a cargo a ambos progenitores, además del resto de conceptos que se incluyen en el art. 142 del Código Civil , alimentos en sentido estricto, vestido, formación, atención médica etc. considera la Sala que procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Leocadia , debiendo quedar fijado el importe de la pensión de alimentos a cargo del demandado en 350 € mensuales en lugar de la establecida por la sentencia recurrida, pues los ingresos del demandado son superiores a los que se consideraron en la resolución, la pensión de alimentos ha de incluir la cobertura de la necesidad de vivienda del menor y las cargas que sobre el progenitor pesan no obstan al mencionado importe según lo dicho mas arriba.

TERCERO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Leocadia , no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 21 de octubre de 2010 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 741/08 , confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos salvo en el extremo referente al importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el demandado D. Ceferino que se fija en 350 € mensuales, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.