Sentencia Civil Nº 743/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 896/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 896/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1047/2010

S E N T E N C I A Nº 743/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1047/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Luis Andrés , representado por la Procuradora Dª. PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS y dirigido por el letrado D. JUAN LUIS RODRIGUEZ MOLINER, contra Dª. Hortensia , representada por la Procuradora Dª. ANA SALINAS PARRA y dirigida por la letrada Dª. PURIFICACIÓN ROMO TOMAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia y Auto Aclaratorio dictados en los mismos los días 21 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS, en nombre y representación de D Luis Andrés contra D Hortensia representado por el Procurador D ANA SALINAS PARRA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Salvadora a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, será: a) Durante el curso escolar, y hasta que la menor cumpla los dos años de edad, será similar al establecido por el auto de medidas provisionales de 30/3/2011, o sea de sábados y domingos alternos, de 10 a 15 horas, más todos los martes y jueves (a los que, en las semanas en las que el padre no deba disfrutar de visitas con la hija en el siguiente fin de semana, se añadirá el lunes, con el mismo régimen horario) de 18 a 20 horas, con recogidas y entregas por el padre, salvo los fines de semana en los que recogerá a la menor a las 10 horas y la madre a las 15 horas. Cumplidos los dos años de edad de la menor, el régimen será de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde el viernes o víspera del festivo, desde las 17 horas o salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los martes y jueves, desde la salida de la guardería o escuela hasta las 20 horas, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y la Semana Santa y de los meses de julio y agosto, éstos por quincenas, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. . Por otra parte, y en cuanto a los días de aniversario de la menor el progenitor que le corresponda tenerla consigo la tenndrá de 17 a 20 h.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada, que lo utilizará junto con la hija que con la misma convive.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 600 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán los eventuales gastos extraordinarios de la hija en proporción de un 60% el padre y un 40% la madre

5º.- Se desestima la constitución de una pensión por desequilibrio económico a favor de la demandada.

6º.- Se acuerda la división de los bienes comunes, que se llevara a cabo por el procediminento señalado por los arts 806 y siguientes de la LEC .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.'.

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: ' Se acuerda la subsanación de la sentencia de 21-diciembre-2011 en el sentido siguiente: En el fallo de la misma, párrafo 2º in fine, se consignó textualmente 'Por otra parte, y en cuanto a los días de aniversario de la menor, el progenitor que le corresponda tenerla consigo la tendrá de 17 a 20 horas', cuando en realidad debe decir: ' Por otra parte, y en cuanto a los días de aniversario de la menor el progenitor que no le corresponda tenerla consigo, la tendrá de 17 a 20 horas'.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte actora. El Sr. Luis Andrés combate tres pronunciamientos: la guarda establecida, la atribución de la vivienda familiar y la pensión de alimentos y solicita en el suplico se acuerde la guarda compartida o subsidiariamente guarda materna y dos días intersemanales con pernocta con entregas y recogidas en la guardería, se atribuya la vivienda familiar al Sr. Luis Andrés o subsidiariamente se mantenga la atribución a la Sra. Hortensia hasta que se libere la vivienda o se produzca la extinción del contrato de arrendamiento, octubre de 2015.Y por ultimo respecto a la pensión de alimentos no se establezca o de mantenerse la guarda materna se fije en 200 euros mensuales con atribución del 50% de los gastos extraordinarios.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La sentencia apelada establece la guarda materna. Un examen de la petición efectuada por el Sr. Luis Andrés efectuada a la luz de los parámetros o criterios de determinación acuñados por la jurisprudencia en desarrollo de la previsión contenida en los artículos 76 y 82 del Código de Familia de Catalunya y posteriormente recogidos en el artículo 233-11 CCC permite constatar que:

a ) la hija común menor de edad, nació en NUM000 de 2010 y en septiembre del mismo año se produce la ruptura del matrimonio y el cese de la convivencia. Desde su nacimiento la hija ha estado al cuidado de la madre quien ha organizado su tiempo para atender de forma adecuada las necesidades de la hija común conciliando su actividad profesional con las demandas domésticas.

b ) la dinámica previa es uno de los criterios que deben ser ponderados para determinar el modelo de guarda en la legislación vigente. Es un criterio relevante a considerar pero debe conjugarse con los restantes, entre los que destacan la vinculación afectiva y la disponibilidad de tiempo de los progenitores.

Como ya se ha indicado la madre ofrece una organización adecuada a la edad de la hija que favorece la adquisición de hábitos y rutinas y proporciona una estabilidad a la menor.

c ) el Sr. Luis Andrés demanda la guarda compartida y acompaña a su escrito rector un plan de parentalidad pero no ofrece un proyecto concreto, claro y detallado de guarda ni ha explicado cómo va a organizarse para atender a la hija común. Los hechos nuevos que contiene su recurso de apelación no contribuyen a definir su organización doméstica en los tiempos de convivencia con la hija común en periodo lectivo. De entrada se desconocen sus nuevos horarios y por lo tanto la posibilidad de conciliar de forma adecuada el desarrollo de su actividad profesional con el cuidado y atención de la hija común que exige la guarda en periodo lectivo y de forma continuada. Su actual situación compromete y afecta incluso el desarrollo normal de los periodos de estancia con la hija ya establecidos como así lo ha reconocido el Sr. Luis Andrés en los escritos obrantes al rollo cuando admite la imposibilidad de asumir el calendario estival e incluso determinados días intersemanales en periodo lectivo, aunque lo minimiza.

Consecuentemente procede mantener el modelo de guarda materna y fijar para el periodo lectivo un régimen de visitas con supresión del lunes al no haber sido solicitado por el recurrente y estimar este tribunal que resulta más adecuado y beneficioso para la menor mantener en todas las semanas idénticos espacios de relación con el progenitor no guardador. La pernocta intersemanal no se estima conveniente, en este caso, por las razones antes expresadas.

Atendidos los hechos expuestos y obrantes al rollo, y tratándose de una materia de orden público, con la finalidad de evitar problemas en ejecución de las medidas dispuestas debe ser recordado que conforme a lo dispuesto en el Código Civil de Catalunya, durante las estancias de la hija menor con cada uno de los progenitores, estos vienen obligados a informar al otro de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo, ( artículo 236-12 CCC), los hijos y los progenitores tienen derecho a relacionarse personalmente lo que implica el derecho a comunicarse entre sí durante los periodos vacacionales ( artículo 236- 4 CCC en relación con los artículos 236-1 a 236-3 CCC). Los progenitores en un ejercicio de responsabilidad parental deberán articular el procedimiento de comunicación más adecuado atendiendo al interés de la hija común, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. En defecto de acuerdo la comunicación telefónica deberá realizarse dos veces por semana de 7 a 8 de la tarde.

No hay justificación para efectuar todas las entregas y recogidas de la hija común en la guardería como solicita el recurrente.

TERCERO.- La vivienda familiar, de titularidad conjunta, ha sido atribuida a la Sra. Hortensia por razón de la guarda. El recurrente reclama la atribución para sí, por ser el cónyuge con mayor necesidad y disponer la Sra. Hortensia de otra vivienda de 70 m2 muy próxima al domicilio familiar.

La petición de atribución al cónyuge no guardador y la petición de desafección de la vivienda familiar vienen actualmente reguladas en los artículos 233-20.4 CCC y 233-21 respectivamente.

Estos preceptos no estaban vigentes al tiempo de la presentación de la demanda deducida por el Sr. Luis Andrés . La normativa vigente era la contenida en el artículo 83 del Código de Familia de Catalunya. En aquella disposición se establece que en los casos de crisis familiar y en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar si hay hijos menores, se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda y mientras dure esta.

La atribución al cónyuge no guardador ahora específicamente regulada demanda al amparo de la previsión contenida en el Código de Familia superar la preferencia que otorga la guarda. Es un supuesto excepcional lo que exige acreditar de forma cumplida una situación de necesidad que prevalezca sobre el interés del menor, lo que no ocurre en este caso si se atiende a la capacidad económica del Sr. Luis Andrés .

La petición de exclusión, actualmente prevista en el artículo 233-21 CCC y no regulada expresamente en el Código de Familia exige que el cónyuge beneficiario del uso por razón de la guarda tenga medios suficientes para cubrir su necesidad y la de sus hijos. Y en este caso la Sra. Hortensia tiene una vivienda de 70 m2 próxima a la ubicación de la vivienda familiar, que siempre ha arrendado para completar los ingresos derivados de su actividad laboral. En la actualidad la citada vivienda sigue arrendada y precisa arrendarla, por lo que no puede afirmarse que disponga de medios suficientes para cubrir su necesidad y la de su hija lo que, unido a la imprescindible estabilidad que debe procurarse a la hija menor, conduce a rechazar la desafección solicitada por el Sr Luis Andrés incluso en su formulación subsidiaria.

CUARTO.- Discrepa el recurrente también de la cuantía de la pensión de alimentos que la sentencia establece en 600 euros mensuales. El Sr. Luis Andrés hasta junio de 2011 trabajó en la empresa Berkley España con una retribución dineraria en el año 2011 de 151.966 euros. La capacidad económica del Sr. Luis Andrés era hasta aquella fecha notablemente superior a la de la Sra. Hortensia como indica la sentencia apelada. En el año 2011 el Sr. Luis Andrés ingresó en concepto de retribuciones dinerarias 151.966 euros, con una retención de 47.107,43 euros, 1210 euros de descuentos seguridad social y 2.383 en concepto de contribución a fondo de pensiones. Tiene una vivienda en Lorca por la que percibe 350 euros mensuales de renta. No hay constancia cumplida de la extinción del arriendo. Dispone de tres planes de pensiones de 60.000, 12.000 y 20.000 euros respectivamente. El Sr. Luis Andrés fue despedido de la empresa de seguros en la que trabajaba en fecha 15 de junio de 2011. Consta documentado al rollo que percibió por esta razón una indemnización legal exenta de 69.863,01 euros, una indemnización adicional de 44.000 euros derivada de la previsión contractual, con una retención de 13.000 euros. En junio de 2011 solicita prestación por desempleo e ingresa 1.176 euros mensuales. Posteriormente ha desarrollado actividad empresarial a través de la sociedad Carcamilla SL que explota un negocio de restauración y en la que tiene una participación de 25%. Al tiempo percibe por sus trabajos como 'auxiliar' en el citado negocio 334 euros mensuales pero sigue residiendo en el piso de alquiler con una renta mensual de 1.000 euros y afronta de una parte 320 euros mensuales por razón de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar y 500 euros mensuales en pago de la pensión de alimentos para una hija anterior, de 15 años de edad según sentencia, sin que conste que se haya instado la modificación de efectos respecto de aquella; el mail remitido a la madre de aquella carece de virtualidad probatoria a estos efectos.

La Sra. Hortensia reside en la vivienda familiar de titularidad conjunta por la que se afronta una carga hipotecaria de 640 euros/mes cada uno (320 euros/ mes) con un capital pendiente de amortización de 86.700 euros en el año 2010. Tiene unos ingresos de 2100 euros mensuales por razón de su trabajo en la Compañía Zurich Seguros (folio 659), y percibe 500 euros mensuales por la renta del piso de su propiedad y 90 euros por la plaza de parking. Con sus ingresos debe afrontar la carga hipotecaria de las dos viviendas de las que es cotitular, su propia subsistencia y los gastos de la menor.

Los gastos de la hija común comprenden el gasto de parvulario (331 euros) que abona la Compañía Zurich como retribución en especie a la Sra. Hortensia en virtud del plan de compensación personal de la empresa que permite al empleado destinar parte de su retribución anual en metálico a la obtención de servicios en especie. También el gasto de canguro aunque minorado ( 200 euros/mes) y los gastos propios de la edad (3 años).

Ambos tienen una segunda vivienda en Vera, Almería, cuya división se ha declarado en el presente procedimiento. Y el Sr. Luis Andrés dispone de una vivienda en Lorca y dos plazas de parking.

Para valorar la actual capacidad económica del Sr. Luis Andrés debe ser considerada la incidencia del despido en su economía pero atendiendo también a las circunstancias concretas del despido y a las perspectivas de uno y otro cónyuge, sin desconocer la formación y amplia experiencia profesional del Sr. Luis Andrés y el desarrollo de una posterior actividad empresarial, sin exclusión de las rentas de la vivienda de Lorca, al no existir prueba cumplida de la extinción del arriendo y con ponderación de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Hortensia ex artículo 233-20.7 CCC.

Atendidos los parámetros expresados se estima más aquilatada con la situación descrita la cuantía de 500 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución con aportación del 50% a los gastos extraordinarios.

Atendido lo expuesto este tribunal debe asimismo definir en interés de la hija común menor de edad los gastos extraordinarios y también los extraescolares pues el pronunciamiento combatido los expresa de forma, inexacta, incompleta y alejada del criterio reiterado que viene expresando este Tribunal.

Así los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

QUINTO.- Respecto a la división de la cosa común acordada en la sentencia y pese a no ser pronunciamiento recurrido por el Sr. Luis Andrés quien se limita a destacar la división de la vivienda sita en Almería, debe ser indicado, dando cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 43 CF que el ejercicio de la acción de división por parte del Sr. Luis Andrés lo ha sido por la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Barcelona y también por la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , Cañada DIRECCION001 nº NUM003 , bloque NUM004 , planta NUM005 . El ejercicio de la acción de división se produce con respeto al derecho de uso atribuido en el presente procedimiento a la Sra. Hortensia y hasta que cese la guarda establecida.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona en sede de Divorcio Contencioso 1047/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- fijar desde la fecha de la presente resolución en 500 euros mensuales la pensión de alimentos que debe satisfacer el Sr. Luis Andrés para la hija menor de edad. La forma de pago y criterio de actualización permanecen invariables.

2º.- hacer constar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

3º.- Los progenitores en un ejercicio de responsabilidad parental deberán articular el procedimiento de comunicación con la hija común y el progenitor no custodio más adecuado atendiendo al interés de la menor, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. En defecto de acuerdo la comunicación telefónica deberá realizarse dos veces por semana de 7 a 8 de la tarde.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.