Sentencia Civil Nº 743/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 955/2014 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 743/2015

Barcelona, 22 de octubre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. D.Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 955/2014

Modificación de medidas n. 718/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.1 de Mollet Del Vallès

Apelante: Juan Alberto

Abogado: Xavier Quincoces Riera

Procurador: Albert Rambla Fábregas

Apelado: Esther

Abogada: Carolina Valiente García

Procuradora: Mª Dolors Ribas Mercader

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de enero de 2013 y Auto aclaratorio de fecha 28 de febrero de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimo parcialmente la demanda promovida por D. Juan Alberto frente a Dña. Esther ,y, en consecuencia, DECLARO haber lugar modificar las medidas definitivas en su día establecidas en la Sentencia núm. 66/2009 dictada en fecha 17/04/2009 en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo núm. 83/2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mollet del Vallés, en el sentido de establecer el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre en la suma de 150 euros mensuales en tanto Don. Juan Alberto continúe en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual y el mismo se halle desempleado, debiendo abonar de nuevo la pensión de alimentos de 200 euros mensuales establecida en resolución judicial de fecha 17/04/2009 en el momento que el mismo acceda a un puesto de trabajo y/o se modifique la calificación de incapacidad permanente en grado de total, debiendo el mismo notificar a la demandada dicha situación en el momento que se produzca. Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

La Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 28 de febrero de 2013 es del tenor literal sigueinte: 'Procede aclarar la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2013 , en el sentido recogido en los fundamentos jurídicos precedentes de la presente resolución, que pasan a tener el siguiente contenido: -FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO;'...En definitiva, aunque procede la estimación de la demanda respecto a la reducción de la pensión alimenticia solicitada por el actor, el hecho de la acreditación de ingresos por parte del actor lleva a considerar totalmente insuficiente la suma de 75 euros mensuales para cubrir las necesidades mínimas de las hijas menores de edad. Por ello, se estima procedente estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo núm. 83/2009 en fecha 17/04/2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de mollet del Vallés, en el sentido de establecer el importe de la pensión de alimentos en la suma de 150 euros mensuales para cada uno de los hijos menores de edad en tanto Don. Juan Alberto se halle desempleado y continue percibiendo una pensión por incapacidad permanente en grado de total del 55% de la base reguladora que tiene reconocida, debiendo abonar de nuevo la pensión de alimentos de 200 euros mensuales establecida en resolución judicial de fecha 17/04/2009 en el momento que el mismo acceda a un puesto de trabajo y/o se modifique su actual situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, debiendo notificar inmediatamente a la demandada dicha situación en el momento que se produzca.

FALLO SENTENCIA: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Juan Alberto frente a Dña Esther , y, en consecuencia DECLARO haber lugar a modificar las medidas definitivas en su día establecidas en la sentencia núm. 66/2009 dictada en fecha 17/04/2009 en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo núm. 83/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nú. 1 de Mollet del Vallés, en sentido de establecer el importe de la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes y a cargo del padre en la suma de 150 euros mensualesen tanto Don. Juan Alberto continúe en situación de incapacidad permente en grado de total para la profesión habitual y el mismo se halle desempleado, debiendo abonar de nuevo la pensión de alimentos de 200 euros mensuales establecida en resolución judicial de fecha 17/04/2009 en el momento que el mismo aceda a un puesto de trabajo y/o se modifique la calificación de incapacidad permanente en grado de total...'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Juan Alberto la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a las hijas comunes menores de edad, habidas de la pareja estable que formaron las partes y así, ha atribuido su custodia a la madre con un régimen de visitas paternofilial y su contribución a los alimentos en cuantía de 150 euros al mes para cada una de ellas en tanto el padre continúe en situación de incapacidad permanente en grado de total y desempleado, aumentando a 200 euros mensuales para cada una de ellas si accede a un puesto de trabajo y/o se modifica el grado de su incapacidad.

Solicita en su recurso que se acuerde la custodia compartida de las hijas comunes por semanas alternas, asumiendo cada progenitor sus alimentos cuando las tenga en su compañía y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda materna solicita que se cuantifique su aportación a los alimentos de las menores en 75 euros mensuales para cada una de ellas, en total 150 euros al mes

La Sra. Esther se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de custodia compartida pretendida pro el recurrente debe ser desestimada.

Debe tenerse en cuenta que, tal como dijo esta Sala en sentencia de fecha 4 julio 2014 , 'cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales.' Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será mas o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo del menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales sino existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos.

En el caso de autos se ha acreditado que cuando las partes se separaron en 2004 la menor Salome quedó bajo la guarda de su madre con un régimen de visitas paternofilial por lo que debe deducirse que ambas partes creyeron que esta era la mejor organización familiar para la menor. María Inés todavía no había nacido. Por convenio aprobado por sentencia de 17 abril 2009 se mantuvo la custodia materna con el sistema de visitas paternofilial que las partes consideraron adecuado y que se ha ido cumpliendo con la especial circunstancia reconocida por el actor en su interrogatorio, de que los fines de semana alternos que las menores deben permanecer con su padre, María Inés pernocta los sábados con la abuela paterna, permaneciendo separadas las hermanas, lo que constata la afirmación de la demandada de la distancia afectiva que separa a María Inés de su padre, a diferencia de Salome que tal como reconocen ambas partes, solicita pasar mas tiempo con su padre.

El Libro II del Código Civil de Cataluña establece una serie de criterios a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes. Así, indica que debe valorarse la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija, los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento, la viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos, los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija.

En el presente caso, si bien se ha acreditado que los domicilios de las partes están cercanos y que el padre tiene disponibilidad horaria para atender a sus hijas, debe tenerse en cuenta no solo la diferencia entre los vínculos afectivos del padre respecto de cada una de sus hijas, sino sobre todo no considera esta Sala que las partes puedan ejercer de forma conjunta las responsabilidades que la custodia conjunta requiere, pues tal como manifiesta la demandada y reconoció el actor, la relación entre ellos es nula. No se comunican ni siquiera para tratar los temas relevantes para la vida de las niñas lo que dificulta el ejercicio compartida de la custodia, por todo lo cual la petición de custodia compartida debe ser desestimado.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de las menores, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de las niñas, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Están viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas paternofilial adecuado, lo que les proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiarían a los menores.

TERCERO.- Se alza el recurrente contra el pronunciamiento que ha reducido a 150 euros mensuales para cada una de las dos hijas, su aportación alimenticia.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos se ha acreditado que en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de echa 17 abril 2009 , el Sr. Juan Alberto tenía unos ingresos de unos 1.500 euros al mes, 900 euros correspondientes a su sueldo y 600 euros procedentes del alquiler de su vivienda pues él se había trasladado a vivir a Gandesa, donde vivía en casa de su padre. En la actualidad está percibiendo una pensión por su incapacidad permanente en grado de total, de 488'75 euros al mes. Manifiesta que se le ha denegado su petición de que se califique como absoluta, resolución que ha recurrido sin que conste si se ha resuelto ya tal recurso. Alega que no puede trabajar por motivo de su salud pues las frecuentes cefaleas le impiden desarrollar un trabajo con normalidad.

El actor convive con su actual pareja, con quien ha tenido otra hija, aumentando con ello sus obligaciones alimenticias que deben ser asumidas junto con la madre de dicha menor, que trabaja con unos ingresos de unos 1.200 euros mensuales.

La demandada percibe por su trabajo 1.965'93 euros al mes y convive con su actual pareja y las dos hijas comunes de las partes, asumiendo en todo momento sus necesidades alimenticias pues el actor ha reconocido que durante dos años no contribuyó a los alimentos de las menores.

Y las dos hijas menores tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 100 euros al mes para cada una de las menores con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2013 y Auto aclaratorio de 28 de febrero de 2013, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia para cada una de las dos hijas comunes a cargo del padre que se fija en cien euros (100 euros) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento en las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.