Sentencia Civil Nº 743/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1428/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0179153

Recurso de Apelación 1428/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 23/2013

APELANTE: Dña. Rosa

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ

APELANTE: D. Ovidio

PROCURADOR: D. RAMÓN BLANCO BLANCO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 23/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Rosa , representada por la Procuradora doña Beatriz Salcedo López.

De la otra, también como apelante, don Ovidio , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por la Procuradora Doña Beatriz Salcedo López en nombre y representación de Doña Rosa , contra su cónyuge Don Ovidio , representado por la Procuradora Doña María del Rosario Chozas del Álamo, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar el divorcio de Doña Rosa y Don Ovidio , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Enrique , de 4 años de edad en el momento actual, a Doña Rosa .

Se ejercerá por ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

2) Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Loeches ( Madrid), a don Ovidio , sin perjuicio de que por el Sr. Ovidio pueda decirse no querer hacer uso de este derecho.

3) El establecimiento de un régimen de visitas como derecho-deber de Don Ovidio respecto de su hijo menor, el cual salvo acuerdo distinto de los progenitores, consistirá en:

Durante los períodos lectivos:

-Dos fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar del menor, o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas en que el menor será reintegrado al domicilio materno.

Si en el fin de semana alterno en que debiera el padre cumplir con el régimen de visitas coincidiera con sus días laborales y de trabajo, podrá disfrutar dichas visitas en el día siguiente libre que tuviera, de tal forma que siempre comprenderá desde las 17:00 horas del día libre siguiente al inhábil, hasta las 20:00 horas del segundo día posterior, en las mismas condiciones que el régimen normal de recogida y entrega, debiendo cumplir, no obstante, el padre las obligaciones escolares, si el menor las tuviera o coincidiera.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visitas o estancia.

En el supuesto de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, procede acordar que, con el fin de que no exista desequilibrio entre ambos, los referidos puentes se repartirán entre ellos al cincuenta por ciento.

Durante las vacaciones escolares:

Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dos períodos. El primer período comprenderá el último día lectivo a la salida del centro escolar o, en su defecto, desde las 17:00 horas, y se extenderá hasta el miércoles Santo a las 17:00 horas, en que comenzará el segundo período vacacional que concluirá el Domingo de Resurrección a las 17:00 horas.

Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad. El primer período comenzará el último día lectivo a la salida del centro escolar o, en su defecto desde las 17:00 horas, y se extenderá hasta el día 31 de diciembre a las 17:00 horas, momento en que comenzará el segundo período vacacional que concluirá el día inmediatamente anterior al primer día lectivo a las 17:00 horas. El progenitor con quien corresponda al menor pasar el día de Reyes permitirá al otro progenitor estar en compañía de su hijo menor durante 3 horas que, en caso de desacuerdo, se fijan entre las 16:00 y las 19:00 horas.

Las vacaciones escolares de verano se distribuirán por mitad; el primer período comprenderá desde la salida del centro escolar del menor, o en su defecto, desde las 17:00 horas, del último día lectivo, y se extenderá hasta el día 31 de julio a las 17:00 horas, en que comenzará el segundo período vacacional que concluirá a las 17:00 horas del día anterior al de inicio del nuevo curso escolar.

Salvo acuerdo distinto de los progenitores, elegirá período vacacional la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

El día de la madre y del cumpleaños de Doña Rosa , el menor permanecerá en compañía de su progenitora materna, y el día del padre, y el del cumpleaños de Don Ovidio , lo pasará en la compañía de éste. El día del cumpleaños del menor, el progenitor a quien no le corresponda tenerle en su compañía podrá estar con él al menos dos horas que, en caso de desacuerdo, comprenderán desde la salida del centro escolar del menor o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 19:00 horas.

Durante los períodos vacacionales se suspenderá la alternatividad de los fines de semana, recobrando la alternatividad y resto de estancias y/o visitas finalizados dichos períodos, y durante su disfrute ambos progenitores están obligados a comunicar al otro el lugar de permanencia con el menor.

El progenitor que tenga en su compañía al hijo menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación de éste con su otro progenitor por vía telefónica, o vía internet, siempre que respecten los horarios de estudio y descanso del menor y, en todo caso, no más tarde de las 21:00 horas en horario de invierno, y de las 22:00 horas en horario de verano.

En el caso de que el menor se encontrara enfermo o accidentado el progenitor que lo tenga en ese momento en su compañía permitirá al contrario visitarle de la forma y horario que ambos convengan y, en caso de desacuerdo, desde las 17:00 a las 19:00 horas.

Las entregas y recogidas del menor, salvo cuando se efectúen en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno por una tercera persona elegida de común acuerdo por los padres en tanto subsista la prohibición de aproximación y comunicación del Sr. Ovidio con la Sra. Rosa y, una vez desaparezcan dichas prohibiciones, podrá ser el propio Sr. Ovidio quien realice personalmente las entregas y recogidas del menor.

Los gastos de desplazamiento necesarios para llevar a cabo el régimen de visitas establecido en la presente sentencia deberán ser abonados por ambos progenitores de forma alternativa, de suerte que el viaje de ida y vuelta del Sr. Ovidio para visitar a su hijo será abonado una vez por él, y la siguiente vez por la Sra. Rosa , y así sucesivamente.

4) Fijar una pensión de alimentos a favor del hijo menor, y a satisfacer por Don Ovidio de trescientos (300) euros mensuales, cantidad que será incrementada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresada por el Sr. Ovidio dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto tenga designada Doña Rosa .

Asimismo cada progenitor deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios del hijo menor.

5) Don Ovidio y Doña Rosa abonarán al 50% las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los gastos de propiedad derivados de la misma, tales como IBI o seguro del hogar, debiendo de ser dé cuenta del Sr. Ovidio los gastos de suministros de la vivienda , así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, y ello en el supuesto de que decida hacer uso del derecho de uso y disfrute de la vivienda en cuestión.

Todo ello sin que proceda establecer condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosa , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 27 de mayo de 2014 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes; la custodia del menor a la madre; la patria potestad compartida; el uso del domicilio familiar al Sr. Ovidio ; un régimen de visitas al padre con el menor; una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo al padre de 300 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios; las cuotas de amortización del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como los gastos que afecten a la propiedad se abonarán al 50% por las partes; todo ello sin imposición de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos; segundo, conveniencia de que las vacaciones escolares de verano se repartan por quincenas; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con la forma de abono de los gastos de desplazamiento; cuarto, error en la valoración de la prueba en la forma de abono del crédito hipotecario y otras gastos.

Solicita que se revoque la sentencia impugnada y se dicte nueva sentencia que acuerde:

Se fije como pensión de alimentos la cantidad inicial de 750 € mensuales, o subsidiariamente, la hasta ahora abonada de 500 € al mes, pagaderos por el padre a favor de su hijo en la forma y modo recogida en la sentencia recurrida, junto a lo demás que en Derecho proceda.

Se rectifique el modo de fiar las vacaciones escolares de verano en el sentido de establecerse por quincenas, y no por mitades, comprendiendo desde la salida del centro escolar del menor, o en su defecto desde las 17.00 horas del último día lectivo, hasta el día decimocuarto siguiente, y así por quincenas, hasta su conclusión a las 17.00 horas del día anterior al de inicio del nuevo curso escolar., eligiendo período vacacional, salvo acuerdo de los progenitores la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

Se recoja en la sentencia que se dicte, que el 50% de los gastos extraordinarios recogidos en la sentencia por el importe de 822 €, ocasionados desde la presentación de la demanda hasta la fecha en que se ha dictado la sentencia sean abonados por el padre a la madre en el mismo número de cuenta donde se abone la pensión de alimentos.

Se ordene que los gastos de desplazamiento que genere el menor en el régimen de visitas a cumplir por el padre, sean abonados en su totalidad por éste.

Se rectifique que será Don Ovidio el que deba abonar el 100% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, incluido el seguro del hogar.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita nueva sentencia que estime el recurso de apelación de la parte, y desestime el de la Sra. Rosa , y en cualquier caso se impongan las costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Ovidio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 27 de mayo de 2014 , que como ya hemos dicho anteriormente, acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes; la custodia del menor a la madre; la patria potestad compartida; el uso del domicilio familiar al Sr. Ovidio ; un régimen de visitas al padre con el menor; una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo al padre de 300 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios; las cuotas de amortización del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como los gastos que afecten a la propiedad se abonarán al 50% por las partes; todo ello sin imposición de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia concedida; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con otras puntualizaciones del régimen de visitas; cuarto, comunicaciones del menor con el padre. Solicita que se revoque la sentencia impugnada y se dicte nueva sentencia que acuerde:

(1.) Se atribuya la guarda y custodia del menor, Enrique , a favor del padre, D. Ovidio , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores, y fijándose el resto de medidas conforme a lo solicitado en nuestra contestación a la demanda.

(2.) Subsidiariamente, se disponga que el domicilio del menor siga en la misma localidad de Loeches, al igual que siga cursando el menor sus estudios en el Centro Escolar Camino Real, manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia con las siguientes variaciones:

RÉGIMEN DE VISITAS: Que se amplíe el régimen de visitas para el padre, a dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

COMUNICACIONES: Que se establezca expresamente, que las comunicaciones entre el padre y su hijo se desarrollarán, en defecto de acuerdo, unos 15 o 20 minutos, entre las 19:30 y las 20:30 horas. Mencionándose expresamente la posibilidad de contactar padre e hijo también a través de Skype con la cuenta abierta a nombre del menor.

(3.) Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guarda y custodia para la madre, y que ésta sea en El Carnpello como hasta ahora, se varíen las siguientes medidas establecidas en la sentencia:

TRASLADOS: Que se mantenga el sistema vigente hasta la sentencia, esto es, que los progenitores se vayan alternando en cada período de estancias, vacaciones o visitas, de forma que el padre recogerá y retornará en uno de esos períodos al menor en el domicilio de la madre y, en el siguiente, será la madre quien llevará y recogerá a la finalización de dicho período al menor del domicilio del padre. O, en su defecto, que el padre recogerá al menor del domicilio de la madre, para ejercer el derecho de visita, en cada uno de los periodos de visitas, estancias o vacaciones, y la madre al finalizar dicho período, lo retornará a su domicilio recogiendo a menor en el domicilio de padre. En su defecto, se establezca expresamente, que los gastos a los que deben hacer frente al 50% ambos progenitores por los traslados sean todos aquellos en los que se haya podido incurrir. En cualquier caso, las entregas y recogidas se hagan por terceras personas mientras subsista la prohibición de aproximación y comunicación entre los progenitores.

RÉGIMEN DE VISITAS: Que se amplíe el régimen de visitas, compensándose ese menor contacto paterno-filial con la posibilidad de estar juntos todos los puentes, de tal manera que se hagan coincidir los fines de semana del mes que le corresponde estar al padre con su hijo con aquellos en que haya puente o festividad escolar unida al fin de semana en el mes, sin que ello suponga, no obstante, más de dos fines de semana al mes.

Asimismo, que las fiestas escolares de Semana Santa sean atribuidas en exclusiva al padre.

Igualmente que las visitas de los días de cumpleaños del menor, cumpleaños del padre y día del padre, se sustituyan por la posibilidad de que el padre disfrute de un día más a su hijo en el período de visitas inmediatamente posterior.

COMUNICACIONES: Que se establezca expresamente, que las comunicaciones entre el padre y su hijo se desarrollarán, en defecto de acuerdo, unos 15 o 20 minutos, entre las 19:30 y las 20:30 horas Mencionándose expresamente la posibilidad de contactar padre e hijo también a través de Skype con la cuenta abierta a nombre del menor.

(4.) En cualquiera de los casos, se impongan las costas a la parte apelada.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita que se desestime el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ovidio , condenándole a las costas del recurso.

TERCERO.- Interés del menor.

Con carácter general las medidas relativas a la custodia, las estancias, relaciones y comunicaciones, de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se adopten, ya sea por las partes por existir un acuerdo, o en caso contrario por resolución judicial; principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC , y STS, entre otras de 19 de julio de 2013 , y 2 de julio de 2014 .

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto hay que resolver sobre las medidas que afectan al hijo menor de edad, en especial la custodia y las controversias en el régimen de visitas y comunicaciones.

CUARTO.- Custodia del menor.

La primera medida sobre la que se ha de resolver, es la modalidad de custodia, porque condicionará el resultado de otras medidas.

El matrimonio ha tenido un hijo Enrique , de 5 años en la actualidad. El padre tanto en la demanda, como en el presente recurso solicita que se le atribuya la custodia del menor, alega su disponibilidad de tiempo para atenderle, haber dedicado más tiempo anteriormente a la ruptura, aseguramiento del menor en relación con la situación mantenida anteriormente, continuidad en el entorno, escolar, familiar, y de sus amigos, ofrecer mayores garantías para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad.

La sentencia razona los motivos por los que no considera conveniente para los menores una custodia compartida, considerando más beneficiosos para los menores que continúen al cuidado de la madre, quien dispone de más tiempo y ha organizado su vida para.

Buscando el interés de Enrique , y teniendo en cuenta que por la distancia entre los domicilios de los dos progenitores no puede establecerse en la actualidad una custodia compartida, analizadas y valoradas todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, ponderada toda la prueba practicada, en especial, los interrogatorios de las partes, la prueba documental obrante, el informe pericial obrante en autos a los folios 646 a 662 de fecha 9 de agosto de 2013, del Sr. Ovidio ; la pericial psicosocial del equipo técnico adscrito al Juzgado folios 849 a 870, ratificado en el acto de la vista celebrada el 9 de julio de 2014, se considera que lo más beneficioso para el menor, es que, continúe atribuida la custodia a la madre. Porque, sin perjuicio de que los dos progenitores pueden ejercerla, tienen capacidad, saben organizar su tiempo para atender a la menor, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con su hijo antes de la crisis del matrimonio, tienen buena relación con su hijo, en las circunstancias actuales viviendo cada uno de ellos en ciudades con más de 300 km de distancia entre ellas, parece la figura materna como la más adecuada para cuidar del menor, y continuar proporcionándole su estabilidad, es con quien lleva conviviendo desde la primera resolución judicial, por lo que procede confirmar la resolución de esta medida; ello sin perjuicio de que el menor debe tener relación continua regular y frecuente con ambos progenitores, tanto físicamente como por cualquier otro medio, para que pueda desarrollar con los dos toda su afectividad y apego, configurando su propia personalidad; debiendo los progenitores facilitar estas relaciones, lo contrario pondría de manifiesto un mal cuidado del menor.

La patria potestad del menor continua compartida por ambos progenitores, por tanto, todas las decisiones que le afecten, en relación con la vida escolar, medica sanitario, y social, incluidas las salidas al extranjero, puestas de vacunas, nuevos cambios de localidad de residencia....etc., deben de ser adoptada por ambos progenitores, y si hubiera que tomar alguna decisión urgente el progenitor con quien se encuentre en ese momento la menor deberá de notificarlo al otro progenitor. Cualquier diferencia en el ejercicio de la patria potestad se resolverá de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 CC .

No pueden acordarse las medidas solicitadas por el padre relativas a que el menor siga estudiando en el colegio a donde antes acudía, Centro Escolar Camino Real, ni que su domicilio se fije en Loeches, atribuyéndose la custodia a la madre quien vive en El Campello, Alicante, sin perjuicio de que cualquier otro traslado si no es con acuerdo de ambos padres, deberá resolverse judicialmente por los tramites del art. 156 CC , previamente su traslado.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Régimen de estancias y comunicaciones.

Ambos progenitores recurren el régimen de vacaciones, visitas y comunicaciones de la menor con su padre. Por lo que se da respuesta conjuntamente a ambos motivos de los recursos.

Por la madre se pretende que las vacaciones escolares de verano se repartan por periodos quincenales, alega que el régimen establecido en la sentencia no es el adecuado para un niño de 4 años, que provocaría ansiedad al menor. El régimen propuesto por la madre se aplica a menores de corta edad, o cuando los padres solo pueden disponer de su hijo en el mismo mes por sus propias vacaciones laborales

Aunque ni el Ministerio Fiscal ni la contraparte se adhieren al recurso. Teniendo en cuenta la edad del menor que ha cumplido los 5 años, y que, nada se acredita sobre una situación de ansiedad del menor, sin perjuicio de que los padres puedan flexibilizar el régimen de estancias, y de que ayuden a prepararse al menor para que se desarrolle con normalidad el régimen de estancias en verano; no se considera más beneficioso para el menor en este supuesto el periodo quincenal en las vacaciones de verano, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres. En consecuencia el motivo del recurso de la Sra. Blanco, debe desestimarse.

En cuanto al motivo del recurso del padre, son varias las puntualizaciones solicitadas:

1º) Se pide una ampliación al régimen de visitas del padre a dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo los martes y jueves, desde la salida del centro a las 20,30 h.

La petición no puede estimarse por la distancia kilométrica entre las dos ciudades en que viven los progenitores, Loeches (Madrid) y El Campello (Alicante), las visitas solicitadas, son habituales cuando se residen en la misma ciudad o pueblo. No obstante lo anterior, siempre que el padre pueda desplazarse a la localidad donde vive el menor podrá estar con él como mínimo dos tardes seguidas entre semana, en horario desde la salida del colegio a las 20,30 h, avisando a la madre con tres días de antelación y respetando las clases o actividades extraescolares que realizará en esos días.

Se solicita también, un régimen de comunicaciones entre el padre y el menor, que no se ha solicitado en la sentencia, esta comunicación por teléfono o cualquier otro medio telemático, cuando no se hace voluntariamente entre los progenitores debe de recogerse en las resoluciones judiciales, porque con carácter general se consideran beneficioso, por lo que procede acceder a lo solicitado, debiendo tener comunicaciones diarias por cualquier medio telemático, durante un máximo de 20 minutos, en el periodo comprendido entre las 19,30 h y las 20,30 h, durante el curso escolar y entre las 20,00 y las 21,00 h en periodos de verano vacacionales, sin perjuicio de los acuerdos de los padres.

El padre para el supuesto en que se otorgara la custodia a la madre, solicita que para compensar los días que no puede ver y estar con su padre el menor se le conceda todos los días de Semana Santa al padre, y el fin de semana al mes en que haya un puente o escolar. Teniendo en cuenta la posibilidad de trasladarse el padre para estar con el menor, en este supuesto no procede acceder a lo solicitado.

La última petición del padre respecto de los días de cumpleaños del menor, del padre y día del padre, para que disfrute un día más con su hijo en el periodo de visitas inmediatamente posterior, no se puede estimar, sin perjuicio de que el padre pueda desplazarse a la localidad donde vive el menor pueda estar con la menor como mínimo dos tardes seguidas entre semana, como ya hemos puesto de manifiesto.

En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar los motivos de los recursos sin perjuicio de la posibilidad del padre en los supuesto en que pueda desplazarse de poder visitar al menor, como se ha expuesto.

SEXTO.- Pensión de alimentos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del hijo confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, la madre reclama una pensión alimenticia de 750 € mensuales, el padre reclamaba 500 € a la madre si se le concedía la custodia al padre, el Ministerio Fiscal, interesa una pensión de alimentos de 300 € mensuales. La sentencia ha fijado la cantidad de 300 € con cargo al padre. Valorada toda la prueba obrante teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen la misma profesión, tripulantes de cabina, que la reducción de la madre de horario es un acto voluntario que le supone unos reducción de ingresos sobre el 25%; que en el año 2012, el padre tuvo unas retribuciones totales de 45.502,59 €, que las dietas que además tuvo no deben incluirse para valorar la pensión alimenticia, por ser necesarias en sus desplazamientos; que la madre en ese mismo año obtuvo ingresos en este caso netos de 24.500 €; que los sueldos mensuales, varían en función de los vuelos que realizan, que ambos sufrirán las variaciones que acuerde la misma empresa para la que trabajan, en los años sucesivos, y que por el menor se abonan unas 298 € incluidos gastos de comedor, en una escuela infantil, se considera equitativo y respetuoso con el principio de proporcionalidad la cantidad establecida de 300 € mensuales, de pensión alimenticia con cargo al padre.

SEPTIMO.- Gastos de desplazamiento del menor.

En relación con la anterior medida, se ha de resolver sobre el recurso de la madre se interesa que los gastos de desplazamiento que genere el menor en el régimen de visitas se abonan en su totalidad por el padre. Mientras que el padre interesa que se mantenga el régimen que tenían establecido los padres hasta la sentencia, o subsidiariamente que el padre recoja al menor en el domicilio de la madre para ejercer el derecho de visitas, estancias o vacaciones, y la madre recoja al menor en el domicilio del padre y retornarla al domicilio habitual, y que se sigan haciendo por terceras personas mientras subsista la prohibición de aproximación y comunicación entre los progenitores. La sentencia dispone que las entregas y recogidas, una vez que desaparezca la prohibición establecida, se realizaran por el padre personalmente y los gastos de desplazamiento se abonaran de forma alternativa.

En esta materia, y sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, conviene precisar una líneas o pautas generales, de conformidad con la ultima jurisprudencia del TS, máxime teniendo en cuenta que la distancia existente se debe al traslado de la madre, sin acuerdo del padre, y que por la edad del menor restan mucho años de organizar el régimen de estancias y visitas. Por ello se ha de concluir:

Los traslados del menor se harán, a falta de otro acuerdo, de forma que el padre le recogerá para el inicio de los periodos vacacionales o de fin de semana que le corresponda, del centro escolar o domicilio materno o del lugar en el que acuerden los padres, y será la madre quien recoja al menor al finalizar el periodo de estancias vacacionales o de fin de semana del domicilio del padre o lugar que acuerden.

En tanto subsista la prohibición de aproximación y comunicación entre los progenitores, como posteriormente tanto el padre como la madre podrán delegar, bajo su responsabilidad en una tercera persona, la entrega o recogida del menor, notificándoselo al otro progenitor.

Cuando el menor alcance la edad exigida, sus traslados entre Madrid y Alicante y viceversa, podrán realizarse tanto por tren como por avión en la modalidad de menor acompañado, siendo en esos supuesto el punto de recogida o entrega el aeropuerto o la estación del tren.

Cada progenitor abonará los gastos del menor y los suyos en sus respectivos viajes para recoger o entregar al menor.

Por ello se debe de desestimar los el motivo del recurso de la Sra. Rosa y del Sr. Ovidio , sin perjuicio de las matizaciones realizadas en cuanto a la recogida y entregas del menor, y la forma de pago de los traslados.

OCTAVO.- Abono del préstamo hipotecario.

La parte recurrente alega error en la sentencia, por haberse pronunciado y recogerlo erróneamente la sentencia, respecto de la forma de pago del crédito hipotecario, debiéndose concretar su petición de que en el supuesto de que no se llegase a un acuerdo en la venta o alquiler de la vivienda, y fuera el demandado quien ocupase la vivienda que sea el quien abone la totalidad del préstamo hipotecario.

Con carácter general hemos de estar a la doctrina fijada en la STS de fecha 28-3-2011 :"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '".

Haciendo constar expresamente, en un caso similar al que estudiamos:

"'De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad. 2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente."

En el presente supuesto la vivienda se adquiere por las dos partes, y el crédito hipotecario sobre la misma también se suscribe por las dos, en la sentencia impugnada, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Loeches, a don Ovidio , sin perjuicio de que, él pueda decidir no querer hacer uso de este derecho. Es por este motivo por el que la Sra. Rosa solicita que sea él quien lo abone en su totalidad, petición que debe desestimarse, al ser el crédito hipotecario, una obligación contraída por ambas partes con un tercero, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

NOVENO.- Petición de la Sra. Rosa relativa a la retroactividad de los gastos extraordinarios del menor.

La madre quiere que se recoja en la sentencia que el importe de los gastos extraordinarios de 822 € ocasionados desde la presentación de la demanda, hasta la fecha que se dicta sean abonados por el padre a la madre en el número de cuenta donde se abone la pensión de alimentos. El padre se opone considerando que ninguno de los gastos a los que alude la madre han sido consensuado por los padres, ni son necesarios.

La petición debe desestimarse, aunque la pensión de alimentos y en consecuencia los gastos extraordinarios, que se hayan ocasionado de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tienen reconocido carácter retroactivo, conforme a lo dispuesto en el art. 148 CC , no se puede en esta alzada, concretar ni la cantidad ni los gastos que solicita la madre del menor.

DECIMO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, de la Sra. Rosa y del Sr. Ovidio no procede condenar en las costas a los recurrentes, por la especial naturaleza del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rosa , y el recurso presentado por don Ovidio , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 23/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con las siguientes aclaraciones y matizaciones.

1º Cuando don Ovidio , pueda desplazarse a la localidad donde vive el menor podrá visitarle, dos tardes seguidas entre semana, en horario desde la salida del colegio a las 20,30 h, avisando a la madre con tres días de antelación y respetando las clases o actividades extraescolares que realizará en esos días.

2º Ambos progenitores cuando el menor se encuentre con el otro podrá comunicar diariamente con su hija, por cualquier medio telemático, durante un máximo de 20 minutos, en el periodo comprendido entre las 19,30 h y las 20,30 h, durante el curso escolar y entre las 20,00 y las 21,00 h en periodos de verano vacacionales, sin perjuicio de que se pueda ampliar o retrasar este horario por acuerdo de los padres.

3º En todos los traslados de la menor, a falta de otro acuerdo, el padre recogerá al menor para el inicio de los periodos vacacionales o de fin de semana que le corresponda, del domicilio materno o del lugar en el que acuerden los padres, y será la madre quien recoja a la menor al finalizar el periodo de estancias vacacionales o de fin de semana, para reincorporarla a su domicilio habitual.

4º Cada progenitor abonará los gastos del menor y los suyos propios, en sus respectivos viajes para recoger o entregar a su hijo.

5º Se desestiman las restantes solicitudes, manteniéndose las medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1428 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe