Sentencia CIVIL Nº 743/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1086/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1086/2015-E

Procedencia: Juicio verbal nº 392/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 743/2016

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª.MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 392/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Ezequias contra ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE ARQUITECTOS A PRIMA FIJA y D. Fernando , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'F A L L O: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por Don Ezequias debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Fernando y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE ARQUITECTOS A PRIMA FIJA de las pretensiones contra ella dirigidas en el presente procedimiento. Se imponen las costas del presente procedimiento a Don Ezequias .'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 20 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma.Sra. Magistrada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, el actor D. Ezequias peticionó la condena de los demandados D. Fernando y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE ARQUITECTOS A PRIMA FIJA a abonarle la suma 4.680,60 euros, en forma solidaria, en concepto de indemnización del coste de reparación de los daños materiales causados en la vivienda de su propiedad, a raíz de la construcción por parte de la constructora CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EGAMEND, S.L. de un edificio en la finca colindante, sita en el PASEO000 , NUM000 - NUM001 de Cerdanyola del Vallés, propiedad de D. Jaime , en la cual tuvo intervención con arquitecto.

Los demandados se opusieron a la demanda, negando la responsabilidad civil extracontractual atribuida por el actor, y formularon la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

En la sentencia dictada, no es acogida la pretensión del actor, por apreciar la prescripción de la acción, sin entrar ya en el fondo del asunto, con imposición de las costas procesales a dicha parte.

El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

Los demandados se oponen al recurso y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- Tras relatar sintéticamente los hechos de la demanda, el apelante alega que, una vez fue dictada sentencia en el procedimiento judicial que entabló contra la empresa constructora y contra el promotor de las obras realizadas en la finca colindante, sentencia en la cual se exponía que la responsabilidad de los daños estaba perfectamente individualizada en la actuación, o bien del arquitecto de la obra o bien de la empresa que llevó a cabo la excavación, por la falta de previsión de muros de contención necesarios para evitar movimientos de tierras, presentó su demanda contra el arquitecto director de la obra y su aseguradora, ahora apelados. Niega que haya operado la prescripción de la acción ejercitada, basada en la falta de constancia fehaciente de reclamación a los demandados en este procedimiento hasta el 7 de enero de 2014, cuando el siniestro tuvo lugar en fecha 1 de octubre de 2008, y ello porque considera que el juez 'a quo' no ha tenido en cuenta que el apelante siempre ha mantenido el ánimo de reclamar por los daños materiales causados en su vivienda, y que nunca ha demostrado que no deseara mantener la reclamación, como tampoco ha tenido en cuenta que el arquitecto demandado tenía pleno conocimiento de los daños materiales causados desde que aparecieron. Reitera que existía una contrato de ejecución de obra, suscrito por el promotor y la empresa constructora, donde consta que el proyecto de la obra había sido redactado por el arquitecto demandado, así como que la construcción se efectuaría de acuerdo con las condiciones determinadas en la memoria hecho por el arquitecto demandado, y que serían de cargo de la constructora la contratación y la subcontratación del personal laboral, entre ellos se entiende el propio arquitecto director de la obra, lo cual demuestra que había relación de dependencia entre la constructora y el arquitecto. Añade que, en el procedimiento seguido a su instancia contra la constructora y el promotor de la obra, la constructora pidió la citación como testigo del arquitecto aquí demandado, lo cual demuestra que, aparte de que el demandado estaba ligado con la empresa constructora por un contrato de obra, tuvo conocimiento del hecho de la interrupción de la prescripción dirigida en su momento a la constructora.

Los demandados se oponen al recurso, partiendo para ello de que la primera reclamación extrajudicial del apelante la recibió el arquitecto apelado en fecha 7 de enero de 2014, transcurrido el plazo de prescripción de la acción previsto legalmente. Niegan la relación de dependencia establecida de contrario entre la constructora y el arquitecto, que afirman se pone de manifiesto porque la demanda contra el arquitecto ha sido presentada tres años después, de modo que difícilmente puede entenderse aplicable la jurisprudencia citada en la sentencia en cuanto a la dependencia. Alegan que el arquitecto no recibió la citación como testigo, por no residir en España, y que fue propuesto como testigo por la constructora, no por el actor, quien no le consideraba responsable, sin perjuicio de que el acuse de recibo de la citación data de 14 de octubre de 2011, transcurridos los tres años de prescripción. Se oponen también en cuanto al fondo del asunto, reiterando que no se cumplen los requisitos previstos en el art.1902 CC para apreciar responsabilidad civil extracontractual en relación con los daños sufridos en la finca del actor.

TERCERO.- Puesto que se trata de examinar, en primer término, si la acción ejercitada ha prescrito o no, debe partirse de la fecha en que se produjeron los daños, a efectos de cómputo del plazo correspondiente, que es el tres años, previsto en el art.121-21d) CCC.

En la página 5 del dictamen pericial aportado por el actor con la demanda, consta que la visita del perito Sr. Mariano tuvo lugar en fecha 6 de noviembre de 2008, de forma que no hay duda de que los daños datan de fecha anterior -el juez 'a quo' los sitúa el 1 de octubre de 2008, a partir de las pruebas practicadas-, y que, cuando menos, a partir de dicha fecha, comenzó a correr el plazo de prescripción de la acción de tres años, que, con apoyo en la responsabilidad civil extracontractual, pudiese ejercitar el actor contra el promotor de la obra realizada en la finca colindante y contra cualquiera de los intervinientes en la misma, el arquitecto demandado entre ellos.

Lo cierto es que, como se señala en la sentencia objeto de recurso, la primera reclamación extrajudicial realizada en forma fehaciente (burofax) al arquitecto demandado data de 1 de enero de 2014 , transcurrido ya con creces el plazo de prescripción señalado, sin que haya constancia de acto alguno de interrupción de la misma por parte del actor anterior a esa fecha.

Por otra parte, se comparte el criterio del juez 'a quo' acerca de que no resulta aquí aplicable la jurisprudencia sentada a partir de la unificación de criterios en Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, y representada por las SSTS, Sala 1ª, de 14 de marzo de 2003 y de 5 de junio de 2003 . Al respecto, la SAP Málaga, sección 5ª, de 19 de julio de 2012 , señala lo siguiente:

'conviene recordar que el artículo 1974 del C. Civil , a cuyo tenor ' la interrupción de la prescripción de acciones de las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores', ha sido interpretado por nuestro Alto Tribunal mediante acuerdo de unificación de doctrina adoptado por Junta General y expuesto en la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2003 por el cual ' el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Ahora bien, dicho criterio quedó matizado por la posterior Sentencia de 5 de junio de 2003 , al ocuparse de precisar que '.... este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. Se exige entonces como primer requisito para admitir esta excepción que exista una conexidad tal entre los responsables que permita presumir que el sujeto no destinatario de la reclamación ha tenido sin embargo conocimiento de dicho acto interruptivo, y como segundo requisito exige el Tribunal Supremo que se hayan demandado a los dos sujetos en el procedimiento civil.

En el presente supuesto (...) es claro que no puede operar el efecto extensivo de la interrupción de la prescripción previsto en el artículo 1974 del C. Civil , por lo que habiendo tenido la demandada conocimiento por primera vez de la reclamación por la reclamación extrajudicial de fecha 7 de junio de 2006, es claro que en ese momento la acción ya se encontraba prescrita al haber transcurrido con exceso el plazo de un año desde el acaecimiento del siniestro En definitiva, si al actor tenía acción frente a la demandada, ésta se halla prescrita. El no haberse ejercitado la acción aquiliana pudiendo haberlo hecho, antes del año previsto en el artículo 1968 .2 del C. Civil , supone que aquélla se ha extinguido por prescripción (...)

Y todo ello sin que sean de recibo las alegaciones del apelado (...) en el sentido de que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 1969 del C. Civil ( 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'), y que por tanto el dies a quo para el cómputo de la prescripción había que establecerlo en fecha 11 de mayo de 2006, que fue cuando tuvo conocimiento por primera vez de la titularidad del vial, puesto que el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de la acción de responsabilidad extracontractual lo será aquél en que dicha acción pudo ejercitarse ( artículo 1969 del C. Civil ), habiendo señalado la jurisprudencia desde antiguo que dicho momento debe venir referido exclusivamente al hecho de haber tenido noticias del daño el que lo sufrió y no al conocimiento por el agraviado de quién era o podía ser el responsable del daño producido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1971 ).

En definitiva, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de marzo de 2010 '(...) Se somete a la consideración de la Sala un supuesto recurrente, cual es el cómputo del plazo prescriptivo cuando el perjudicado haya accionado previamente a hacerlo frente al verdadero responsable frente a otro que no lo era, conociendo a raíz de esa su primera reclamación de la identidad del verdadero responsable pero con consunción total o parcial del plazo prescriptivo durante aquellas actuaciones, y la respuesta de esta Sala ha sido la de que el plazo corre inexorablemente desde el momento de la producción del daño si, por su naturaleza, lo conoció o pudo conocer el perjudicado desde aquel momento pues desde entonces pudo ejercitar la acción de reclamación ( artículos 1.968 y 1.969 C.C .), siendo de su cargo y perjuicio la elección equivocada o errónea del sujeto responsable o la jurisdiccón frente a la que actuar su reclamación pues, salvo supuesto extraordinario, obvio es que es de normal diligencia del perjudicado hacer las oportunas averiguaciones para conocer e identificar al verdadero responsable de su daño , desplegando a tal efecto la actividad racionalmente exigible y necesaria conforme a las circunstancias, pues, claro está, si esto es así y tanto confluye la posibilidad racional de identificación del culpable como el conocimiento del alcance exacto del daño que no puede decirse que la acción resarcitoria no puede ejercitarse ni que no conocía el perjudicado del daño y su derecho de reclamación; y así, en relación a la interpretación armónica de los artículos 1.968 y 1.969 del C.C . tenemos dicho, con cita de la doctrina jurisprudencial, en nuestra sentencia de 27-11-2.008 (Rollo 404/08 ) 'Dispone el art. 1.969 del C.C que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse y el art. 1.968 del C.C , para las acciones para exigir las obligaciones derivadas de culpa o negligencia del art. 1.902 del C.C , desde que lo supo el agraviado, precisando la STS de 19-7-2.001 que, cualquiera que sea el criterio que se sustente sobre el momento del nacimiento de la acción (teorías de la actio nata, la insatisfacción, la lesión o la realización), que tal aspecto debe abordarse con criterios objetivos y exclusión de imposibilidades subjetivas.

Asimismo y de otro, haciendo una interpretación combinada de los citados artículos y distinguiendo los daños continuados, producto de actos sucesivos y continuos, de los permanentes, producidos por un solo acto, expone la de 19-11-1.990 que la acción nace desde que se conoce el quebrantamiento sufrido, pues no se crearán perjuicios nuevos distintos de los anteriores causados por el acto inicial'.

En ese sentido, es cierto que, a raíz de la sentencia dictada en el procedimiento instado previamente contra el promotor y contra la empresa constructora, el actor pudo plantearse demandar al arquitecto, cuya identidad afirma conocía porque había sido propuesto como testigo-, pero también lo es que también pudo haberlo demandado en ese otro procedimiento, puesto que no era impensable que la intervención del arquitecto pudiese tener algo que ver con el resultado dañoso producido por las obras que dirigió. Empero, no lo llevó a cabo, sin que el arquitecto ahora demandado tuviera la oportunidad de intervenir en él como parte y de ser oído como tal. Cabe presumir que decidió demandarlo a la vista del resultado del otro procedimiento, aunque alegue el apelante que tuviese siempre en su ánimo reclamar contra el arquitecto. Es más, si así era, sería debido a que se planteaba su eventual responsabilidad civil.

En relación con la cuestión de la interrupción de la prescripción y la solidaridad impropia, la STS, sala 1ª, de 25 de noviembre de 2016 señala, a su vez, lo siguiente:

'ninguna de las dos resoluciones afronta el problema que le fue planteado sobre la prescripción. Es cierto lo que dice la sentencia recurrida sobre la concurrencia de diversas personas en el origen del daño y la aplicación de la regla de la solidaridad cuando no puede individualizarse la responsabilidad de cada uno de ellos. Pero no es ese el problema que se ha planteado. Lo que se cuestiona es el valor de las reclamaciones extrajudiciales en la llamada solidaridad impropia y la aplicación al caso de la doctrina reiterada de esta Sala a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003 , reiterada en otras posteriores,

La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que «si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes».

Esta doctrina es la que ha de aplicarse al caso enjuiciado, en la que se declara como hecho probado que las reclamaciones extrajudiciales se hicieron exclusivamente a la Comunidad de propietarios y a su aseguradora, de manera que demandadas una y otra junto a la ahora recurrente, y que, hasta la demanda, no ha sido ejercitada acción contra ésta última, no se ha interrumpido la prescripción porque no puede aplicarse el artículo 1974 CC al tratarse de un supuesto incluido en los casos que esta Sala ha calificado como solidaridad impropia, sin que ningún efecto expansivo se haya reconocido en la sentencia por razón de conexidad o dependencia, porque tampoco se ha demandado al conserje'.

En este caso, se considera que el hecho de que, en efecto, se hiciese alusión al arquitecto en el contrato de ejecución de obra en cuya suscripción no intervino no acredita que entre la constructora demandada y el arquitecto citado en el contrato hubiese relación de dependencia laboral, siendo práctica habitual que la contratación del arquitecto se mueva en el ámbito del contrato de arrendamiento de servicios ( art.1544 CC : 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'), en concreto, de servicios de arquitectura.

Además, el arquitecto no fue demandado en el anterior procedimiento, donde, por ende, se reitera que no pudo ser oído, sino que lo ha sido en procedimiento posterior.

En cuanto a la citación como testigo, consta recibida la citación, aunque no por la persona del testigo, pero, en todo caso, data de fecha 14 de octubre de 2011, cuando ya habían transcurrido los tres años de prescripción de la acción ejercitada.

En cualquier caso, es obvio que cualquiera de los intervinientes en las obras realizadas pudo haber tenido conocimiento del procedimiento entablado por el actor únicamente contra dos de ellos, aunque no de que iba a ser posteriormente demandado, pero se trata de que, como se señala en la sentencia recurrida, la jurisprudencia establece que, a los efectos de la prescripción, es esencial la valoración de la la voluntad del titular en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, que debe quedar patente. Y lo cierto es que dicha voluntad ha quedado solamente patente a partir del requerimiento extrajudicial que remitió el actor al arquitecto en fecha 7 de enero de 2014, a los efectos, precisamente, de interrumpir la prescripción, sin la citación como testigo en otro procedimiento -sin ser, pues, parte- surta ese efecto, sin perjuicio de que los apelados afirman que fue citado a instancia de la constructora entonces demandada, no por el actor, quien no prueba lo contrario, y nada consta al respecto en la cédula de citación.

Es más, no debe olvidarse que el propio actor-apelante señaló ya en su demanda que, en la sentencia dictada en el anterior procedimiento, se individualizó la responsabilidad, en el sentido de que se señala en dicha resolución que la propia actora considera, basándose en su informe pericial que la responsabilidad de los daños está perfectamente individualizada en la actuación o bien del arquitecto de la obra o bien de la empresa que llevó a cabo la excavación de la misma (...) ninguno de los codemandados son responsables de dichos daños'.

En consecuencia, en atención a todo lo expuesto, al compartir el criterio del juez 'a quo', procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014 por del Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.