Sentencia CIVIL Nº 743/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 900/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00743/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2011 0000924

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000400 /2011

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: ANTONIO GARCIA MONTES

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PAMAI, S.L.U.

Procurador:

Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

SENTENCIA Nº 743

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número I-72- 6 dimanante del concurso nº 400/2011 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de PAMAI SLU y como demandado y ahora apelante, BANCO DE SANTANDER SA , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Albacete Manresa y asistida del/a letrado/a Sr/a. García Montes y la concursado PAMAI SLU , en rebeldía en ambas instancias. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada PAMAI SLU y contra BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendido por el Letrado GARCIA MONTES , procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1. debo acordar y acuerdo la ineficacia de la hipoteca constituida a favor de BANCO SANTANDER SA sobre las fincas registrales nº 32.321, 32.323, 32.327,32.369,32.371, 32.379, 32.381, 32.383, 32.413, 32.509, 26.034 subfincas 96-98-115-117-122-145-146-147-148-149-150-151-152- 153-154-155-170-173 del Registro de la Propiedad nº 2 de Murcia, 62.382 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, y, 17.712 y 17.714 Registro de la Propiedad nº 5 de Murcia, propiedad de la mercantil concursada PAMAI SLU, formalizadas en virtud de escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 4 de diciembre de 2009, y la rescisión de la misma, pasando los créditos de BANCO SANTANDER SA derivados de dichos contratos a ser calificados como ordinarios en cuanto al principal y subordinados en cuanto a los intereses.

2 . debo condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución líbrese el oportuno mandamiento de cancelación de la inscripción registral.' (sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco de Santander SAU interesando la desestimación integra de la demanda. Se dio traslado a las otras partes, habiendo formulado oposición al mismo la administración concursal, que solicitada la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 900/2016, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia acuerda la rescisión de la hipoteca otorgada el 4 de diciembre de 2009 que garantiza el préstamo de 500.000 € concedido a PAMAI SLU (en lo sucesivo, la concursada) por Banco de Santander SA (en adelante, el banco) ordenando su cancelación registral, pasando los créditos derivados de ese contrato a ser calificados como ordinarios en cuanto al principal y subordinados en cuanto a los intereses, con condena al banco a pagar las costas procesales

En esencia, considera esa operación perjudicial por estar incursa en el art 71.3.2 LC , al convertir en crédito privilegiado especial lo que debía haber sido en el concurso crédito ordinario, pues el importe obtenido se destinó a cancelar 496.166,22€ debidos derivados de una póliza de crédito

2. Disconforme con la misma, Banco Santander recurre por dos motivos: 1º) error en la valoración de la prueba y aplicación de las normas jurídicas, en concreto del art 71.3.2LC por inexistencia de perjuicio, al tratarse de un sacrificio patrimonial justificado atendidas las circunstancias concurrentes, y 2º) infracción del art 394.1 y 2 LEC por la imposición de las costas

3. A ello se opone la administración concursal que interesa la confirmación de la sentencia

4.Previamente dejamos constancia que no es objeto de controversia el marco fáctico esencial recogido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, que, sin perjuicio de su remisión, se sustenta en los datos siguientes que reflejamos para la comprensión de las cuestiones suscitadas:

i) PAMAI concertó con BANCO DE SANTANDER SA una póliza de crédito en octubre de 2008 con límite de 500.000 euros, con vencimiento el 20 de septiembre de 2009, fecha en que se adeudaba la suma de 496.166, 22 euros

Dicha póliza no contaba con garantía real, y el interés de demora era Euribor a 12 meses diario más el 14.5% (que supone un 19,884%)

ii) el 4 de diciembre de 2009 PAMAI concierta con BANCO DE SANTANDER SA un préstamo acogido al ICO con garantía hipotecaria por importe de 500.000 euros, con un periodo de carencia de tres años, durante el cual habían de pagarse intereses a un tipo fijo del 5,19%, difiriéndose la devolución del principal al vencimiento del préstamo (tres años) Los 500.000 € recibidos por PAMAI se destinan ese mismo día a cancelar la póliza adeudada (496.166,22 €), habiendo pagado la prestataria una comisión de apertura de 17.500 euros

Además ha satisfecho durante el años 2010 y 2011 la suma de 37.539,50 € de intereses y 120 € de comisiones

iii) el 31 de diciembre de 2009 ingresa en la cuenta de PAMAI la suma de 1.007.678,12 € correspondiente al rescate de varios seguros que tenía concertados con SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS.

iv) PAMAI fue declarada en concurso en fecha 24 de octubre de 2011.

Segundo. La ausencia de justificación del sacrificio patrimonial

1. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012 , 13 de enero y 4 de diciembre de 2015 ).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. De igual forma, si la norma aplicada es la procedente, y su interpretación se ajusta a las pautas jurisprudenciales

Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que la valoración fáctica y jurídica reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

El Tribunal comparte la valoración de la prueba y apreciación jurídica desarrollada en la sentencia apelada, que ha determinado la estimación de la demanda, por lo que a la vista de su acertada motivación podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia en cuanto a la apreciación del perjuicio que da lugar a la rescisión de la hipoteca impugnada, por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre )

No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación

2.En primer lugar, no es cierto que la sentencia maneje un concepto de perjuicio 'objetivado al máximo, claramente desfasado', como dice el recurrente, sino que, por el contrario, con apoyo en la SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 , analiza las circunstancias concurrentes para determinar si existe perjuicio, en la línea dicha por esta Sala de manera reiterada, entre otras, en las sentencias de 11 y 18 de junio de 2015 . Análisis necesariamente casuístico en el que, como dice la STS de 23 de febrero de 2015

'deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización'.

3. En segundo lugar, si bien propiamente no estamos ante superposición de garantías, el encaje jurídico en el art 71.3. 2º LC es acertado al tratarse de una renegociación de deuda preexistente, sin que se trate, como se dice en el recurso, del mismo supuesto fáctico contemplado en la Sentencia de este Tribunal de 10 de marzo de 2016 , por lo que su cita en el folio 7 del recurso no es acertada

Hemos dicho en reciente sentencia de 1 de diciembre de 2016 que este precepto

'... establece una presunción iuris tantum de perjuicio, que libera al actor de su prueba, en los supuestos conocidos como 'superposición de garantías' (garantías creadas después de la deuda) y 'renegociación de deuda previa' (creación de garantías para nuevas obligaciones contraídas en sustitución de anteriores, que no gozaban de dicha protección).

Estas operaciones realizadas en el periodo sospechoso vulneran el principio de la par condictio creditorum, buscando la ley evitar el favorecimiento por el concursado de uno o varios acreedores en detrimento de los restantes mediante la constitución de derechos reales de garantía que garanticen el cumplimiento de una obligación contraída con anterioridad, ya que tal constitución lleva aparejada que los bienes o derechos sobre los que recae la misma quedan afectos a un derecho de ejecución separada por parte del beneficiario (en su caso con las limitaciones del art. 56 y 57) y tendrá la consideración de crédito con privilegio especial ( art. 90 y 155 ) . '

4. En tercer lugar, las mejoras indicadas por el recurrente (cambiar una deuda vencida y exigible de 496.000€ en cifras redondas, a un interés de demora del 19,884% a una deuda de 500.000€, con un interés remuneratorio del 5,19%, con una carencia respecto del principal de 3 años, evitando la reclamación ejecutiva) no se consideran por la jurisprudencia suficientes para justificar el sacrificio patrimonial

Traemos a colación nuestra sentencia de 23 de marzo de 2016 , en la que al tratar de esta presunción hacíamos un repaso a la jurisprudencia recaída sobre las circunstancias que deben concurrir para considerar justificado el sacrificio patrimonial que supone la constitución de la garantía real y en la que dijimos:

' La jurisprudencia ha venido indicando que hay que acudir a las circunstancias concurrentes, de manera que un sacrifico patrimonial, como lo es la constitución de garantías reales inmobiliarias o pignoraticias, al implicar una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado ( STS de 30 de abril de 2014 ), atendidas esas circunstancias concurrentes, puede no ser perjudicial

... En cuanto a la presunción iuris tantum, no habrá perjuicio si ese sacrificio patrimonial está justificado, atendiendo a si ese acto implica una ampliación sustancial de crédito, mejora de liquidez (con transformación de deuda exigible en aplazada, y evitación de ejecuciones, con los consiguiente incremento de deuda por gastos procesales e intereses moratorios), etc, enmarcado todo ello en un contexto de renegociación para continuación de la actividad empresarial. El que después no se haya conseguido superar la insolvencia no es obstáculo para apreciar la justificación del sacrificio patrimonial, y por tanto la ausencia de perjuicio para la masa activa, si se pueda afirmar que esa refinanciación de deuda (que comporta el establecimiento de garantías reales) suponía a priori una mejora significativa de la situación de la empresa, con posibilidades de atender el pago de sus deudas, manteniendo su actividad

21. Línea jurisprudencial en la que se encuentra la conocida sentencia de la AP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 , seguida, entre otras, por la SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2012 , confirmada por el TS en sentencia de 9 de julio de 2014 , que considera acertada la apreciación de no perjuicio al destruirse la presunción del art 71.3 LC en función de las circunstancias concurrentes en las operaciones de reestructuración y refinanciación llevadas a cabo, y que ha sido consolidada por la más reciente jurisprudencia del TS. Así, la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 que descarta la rescisión '... porque se cumplen dos circunstancias que ordinariamente deben valorarse en estos casos para juzgar sobre el perjuicio en los supuestos del art. 71.3.2º LC : se ha producido una aportación significativa de dinero nuevo, 500.000 euros (menos 2.000 retenidos por comisión), al ampliarse el crédito disponible en ese momento en esa suma (498.000 euros); y se ha prorrogado un año más la póliza de crédito anterior. Si, además, advertimos que la garantía real tan sólo cubre la obligación de devolución del dinero nuevo otorgado, debemos concluir que, pese al espejismo de perjuicio para la masa activa, en realidad no lo hay, de tal forma que, aunque opere la presunción del art. 71.3.2º LC , se ha acreditado que en este caso, por la aportación significativa de crédito y la prórroga de la póliza de crédito, no concurría perjuicio para la masa activa', o la Sentencia del TS de 17 de marzo de 2015 atendiendo a que ' 1 ª No se constituye la garantía hipotecaria sobre un préstamo por importe de 2.000.000.-€ tan sólo para sustituir y cancelar obligaciones preexistentes, sino que se dio liquidez, por importe de 650.000.-€, que le permitió mantener su actividad durante casi dos años (1 año, 9 meses y 8 días antes de la declaración de concurso). Esta mayor disponibilidad del crédito, supone una aportación significativa de dinero nuevo.

2ª Las condiciones económicas del préstamo eran mucho más ventajosas, al pactarse carencia total de amortización de capital y el reembolso del mismo al término de la operación, a tres años.

3ª Se convierten todas las operaciones existentes entre las partes, renovadas sucesivamente, en una sola operación a largo plazo', en tanto que la Sentencia del TS de 26 de marzo de 2015 sí acuerda la rescisión en un caso en el que' la ampliación de crédito fue menos de 50.000 euros, en concreto, 44.442,20 euros, que es inferior al 8%. Aunque la renovación del crédito supuso la concesión de un nuevo término de un año, este respiro, ligado a la escasa ampliación del crédito, no justifican el sacrificio que conllevó la constitución de la hipoteca', sin que baste el solo aplazamiento para impedir la rescisión, según ha resuelto el TS en la sentencia de 9 de abril de 2014 según la cual '... la simple transformación de una deuda inmediatamente exigible en una deuda fraccionada a plazos con carácter general no impide por sí sola, sino no concurren otras circunstancias, como es la concesión de dinero fresco en una proporción significativa, que la concesión de la garantía pueda considerarse perjudicial para la masa'

Doctrina que reiteramos, sin que lo contradiga la STS de 8 de junio de 2016 citada por la propia recurrente, ya que sus afirmaciones destacadas en el recurso no deben descontextualizarse, pues en ella lo que se dice es

'...en la valoración del perjuicio que irroga la constitución de la nueva garantía, como fundamento último de la aplicación del artículo 71 LC , debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si dicha garantía se ha constituido en un contexto determinado por una aportación significativa del crédito y por una prórroga de la póliza del crédito, pues de ser así, no concurriría perjuicio para la masa activa.'

Y sobre todo, su aplicación práctica, ya que considera justificado en ese caso porque la hipoteca es porque

'...se observa tanto una clara aportación significativa del crédito, como la concesión de un nuevo término para la devolución de lo finalmente dispuesto. En efecto, si tenemos en cuenta la cantidad que ya se había dispuesto de la póliza anterior y, por lo tanto, se adeudaba a la entidad bancaria, (742.608,89 €), y el nuevo importe concedido (pasó de 1.000.000 millón de euros a 2.500.000 euros), la diferencia es reveladora de la significativa ampliación del crédito realizada. Además, dicha operación de ampliación de la póliza de crédito también supuso la concesión de una nueva prórroga del vencimiento del crédito garantizado, con el aplazamiento de la deuda por un año. Todo ello, contando con el beneficio que dicha ampliación del crédito representó a la entidad deudora (Ocioland, S.L), pues permitió su continuidad empresarial durante casi dos años más, permitiendo el pago a otros acreedores hasta prácticamente la totalidad del importe máximo concedido (2.491.331,16 euros). Por lo que debe concluirse que, pese a la presunción del artículo 73.3.2.º LC , en el presente caso se ha acreditado que la constitución de la garantía de prenda no derivó perjuicio para la masa activa. '

Ello no ocurre en el caso presente, por lo que debemos confirmar la sentencia apelada, dado que esa reestructuración de deuda pasando la ya vencida y ejecutable, sin garantía real a una deuda con garantía hipotecaria a largo plazo y distinto tipo no es bastante, según la jurisprudencia citada ( STS 9 de abril de 2014 y 26 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2016 ) al no haber el mínimo aporte de nuevo crédito. Entrada de 'dinero nuevo' o 'dinero fresco', que es esencial para, junto a lo anterior, considerar ese sacrificio patrimonial como justificado

5. En cuarto lugar, y ligado con lo anterior, el millón de euros que supuso el rescate de unos seguros no permite justificar la garantía hipotecaria ahora rescindida.

Si el 31 de diciembre de 2009 ingresa en las cuentas de la concursada esa suma no es porque la demandada financie en esa suma sino porque la primera hace líquido un activo que ya tenía. Por tanto, lo que no puede pretender el banco es servirse de ese ingreso para decir que inyecta liquidez, pues ese dinero procede del propio patrimonio de la concursada

Por ello no estamos ante una garantía contextual ni está vinculada la garantía real a esa operación de ingreso de un millón de euros, por lo que no es de aplicación la sentencia de esta Audiencia invocada, que contemplaba una compleja operación de refinanciación con un pool bancario, con pluralidad de negocios de financiación y de garantías entrelazadas, totalmente distinto al caso presente

En definitiva, ese ingreso posterior de un millón de euros no habilita ni justifica esa previa alteración de la posición crediticia por el banco, que se coloca así en mejor posición frente al resto de acreedores

Por ello, al margen del mayor o menor acierto en la exposición, no adolece de incongruencia interna la sentencia, pues se hace una lectura interesa de la misma, dado que la liquidez del antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto no se liga al préstamo hipotecario sino al rescate de seguros

6. En quinto lugar, de igual modo, el que con ese ingreso de un millón de euros se hubiera atendido la deuda vencida derivada de la póliza de crédito no deja de ser una hipótesis, que en ningún caso justifica que previamente, con la constitución de la hipoteca, se alterase la posición crediticia del banco, al no ser aquélla una operación dependiente del préstamo hipotecario, como pretende el Banco

7. En sexto lugar, el que el préstamo se concertase en un convenio suscrito entre el ICO y Banco de Santander (entre otras entidades bancarias) para dar liquidez a empresa solventes y viables ni significa que no deba aplicarse el art 71.3.2 LC ni altera su exégesis

De igual modo, si la deudora ha concedido préstamos o créditos a empresa vinculadas o ha repartido dividendos a los socios en 2009, no justifica el sacrifico patrimonial aquí enjuiciado, que es lo aquí relevante, no si tales actos tienen entidad o no para provocar una calificación de concurso culpable. Es más, aunque pudieran ser perjudiciales, ello no justificaría la constitución de la hipoteca a favor del Banco de Santander objeto de esta litis, sino que lo que podrá dar lugar es a su rescisión

8. En séptimo lugar, aquí el perjuicio deriva del hecho de privilegiar la posición crediticia del banco, que pasa de ser acreedor ordinario a privilegiado especial, por lo que la situación de solvencia del deudor, determinante en otros casos, no tiene la relevancia que pretende el recurrente

Ya resolvimos en nuestra sentencia de 10 de septiembre de 2015 que el legislador no impone como requisito estructural de la acción que nos ocupa que al tiempo de realizar el acto el deudor estuviera ya en situación de insolvencia (como sí se presuponía en la acción de retroacción del derecho concursal derogado) ni que en esa época tuviera deudas pendientes cuyos acreedores se vieran perjudicados por ese acto, como sí exige la acción pauliana. En dicha resolución asumíamos la doctrina asentada por la SAP de Barcelona, de 22 de mayo de 2008 , según la cual 'La acción de ineficacia ex art. 878.2 Ccom sólo podía ejercitarse sobre los actos de disposición realizados por el quebrado durante el periodo de retroacción. Este 'periodo sospechoso', denominado así por algún sector de la doctrina, era fijado por el Juez al tiempo de declararse la quiebra ( art. 1024 Ccom 1829), sin perjuicio de que pudiera solicitarse su modificación en un incidente dentro de la quiebra, atendiendo al momento en que comenzó el sobreseimiento general en los pagos, presupuesto de la quiebra. ...En cualquier caso, en los concretos juicios sobre reintegración por retroacción no podía discutirse si al tiempo de realizarse el acto el deudor quebrado estaba ya en situación de insolvencia, pues ello se presuponía como consecuencia de la fijación de la fecha de retroacción en un momento anterior [ SSTS 13 de febrero de 1960 (RJ 1960/478 ) y 4 de julio 1989 ]. Esta cuestión debía discutirse con carácter general al fijarse o modificarse la fecha de retroacción. De este modo, no le falta razón a los demandados cuando argumentan que bajo el régimen de la retroacción la ineficacia del acto impugnado presuponía que había sido realizado antes de la apertura de la quiebra pero cuando ya estaba el deudor quebrado en situación de insolvencia.

Por el contrario, el periodo sospechoso sobre el que puede operar la acción rescisoria concursal no lo fija el Juez en atención al momento en que presumiblemente comenzó la situación de insolvencia, sino que viene determinado por el legislador con carácter general y común para todos los casos: dos años antes de la declaración de concurso ( art. 71 LC ). Este plazo no presupone necesariamente que el deudor concursado estuviera ya en situación de insolvencia, por lo que ello constituye una razón necesaria, junto con otras, para que pueda apreciarse el perjuicio. El legislador ha realizado una opción distinta, al predeterminar un plazo de tiempo de dos años, anteriores a la declaración de concurso, que permite impugnar los actos de disposición comprendidos dentro del mismo, caso de apreciarse su carácter perjudicial para la masa. Este perjuicio, que ya hemos explicado en qué puede consistir, debe apreciarse en función de la posterior apertura del concurso, y al margen de si cuando fuera realizado se hallaba o no en situación de insolvencia.' Y añade 'No se juzga si al tiempo de realizarse el acto había algún acreedor que pudiera verse perjudicado, al ver disminuida la garantía patrimonial del cobro de su crédito, como sí ocurre en la acción pauliana, sino si objetivamente constituye una merma o disminución del valor del patrimonio de quien más tarde -en menos de dos años- es declarado en concurso, siendo lo relevante el perjuicio que ello ocasionará para la posterior masa concursal , en la medida en que la garantía patrimonial del cobro de sus créditos será menor

....Un acto de disposición como el ahora enjuiciado que probablemente quedaría fuera de la acción pauliana, porque no existían acreedores defraudados al tiempo de realizarse, sin embargo sí que se ve afectado por la rescisión concursal , ya que los intereses protegidos son ahora los de la masa del concurso, facilitándose la impugnación de los actos realizados dentro del periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración de concurso, en atención al perjuicio que aquel acto ha ocasionado para la posterior masa concursal . La ineficacia del acto de disposición se justifica ahora no porque se realizó en situación de insolvencia y para defraudar a sus acreedores de entonces, sino porque ha ocasionado una aminoración del patrimonio de quien más tarde es declarado en concurso, perjudicando la garantía patrimonial del pago de los créditos concurrentes'.

Tercero - Las costas de la primera instancia

1.El segundo motivo de impugnación es la infracción del art 394LEC al haber impuesto la sentencia las costas al banco demandado, por considerar esencial la estimación de la demanda

2.El legislador optó con el art 394 LEC por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico, que ahora se prevé solo como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Principio de vencimiento que responde a la idea de reintegración total, de manera que se reconoce al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicha actuación judicial , matizado para evitar que su aplicación acrítica pudiera dar lugar a resultados injustos en un doble sentido: de una parte, se introduce como excepción el supuesto de que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas, y de otra, en sentido inverso, la jurisprudencia ha equiparado la' estimación íntegra ' a efectos del art. 394.1 con el de ' estimación sustancial '.

Sobre este precepto, con especial énfasis en la exégesis del concepto de 'estimación sustancial', es oportuna la cita de la STS de 14 de diciembre de 2015 que declara:

' La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinarque tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo» .'

3.La traslación de esta jurisprudencia al caso presente justifica la estimación del recurso en este punto

Si bien es cierto que se acuerda la rescisión de la hipoteca, que se deja sin efecto, en la demanda, al margen del error jurídico de solicitar su nulidad, se pretendía (a) la condena al banco a pagar a la masa 56.668,25€, que se corresponden al pago de intereses (37.539,50€), comisiones (120€) y comisión de apertura (17.500€) y (b) en cuanto a la calificación del crédito a reconocer al banco, si bien en suplico se indicaba que se reconociera como ordinario, en el cuerpo de la demanda se decía que ello era asísalvo que durante este procedimiento proceda de mala fe, se oponga a dicha reintegración, en cuyo caso la calificación que se propone, será la de crédito subordinado' ( sic)

Vemos, pues, que la estimación no es esencial, sino parcial ya que (a) no se condena a restituir suma alguna, que conceptualmente era absolutamente improcedente, ya que el préstamo en sí no era impugnado, sino la constitución de la hipoteca como garantía real, cuyos costes notariales, registrales, etc. para su formalización sí son reintegrables ( Sentencia de este Tribunal de 13 de octubre de 2016 , y la SAP de Barcelona, de 6 de febrero de 2009 ) , pero que al no ser impugnado este particular no cabe su inclusión, por estar prohibida la reformatio in peius), y (b) no se estima la subordinación crediticia por mala fe, también reclamada en el cuerpo de la demanda, que es asimismo claramente improcedente ( Sentencias de este Tribunal de 18 de junio de 2015 y 23 de marzo de 2016 y del TS de 3 de octubre y 26 de octubre de 2012 , 9 de abril de 2015 y 4 de noviembre de 2016 , entre otras)

Por tanto, al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC )

Cuarto. Costas de la segunda instancia

1. La estimación parcial del recurso implica que no se impongan las costas causadas en esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco de Santander SA contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Incidente Concursal nº I-72- 6 dimanante del concurso nº 400/2011, y debemos revocar parcialmente la misma

2º.- Dejamos sin efecto la condena al pago de las costas, y en su lugar se acuerda que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

3º.-Debemos confirmar el resto de pronunciamientos

4º.- No procede imposición de las costas de ambas instancias

Devuélvase el depósito para recurrir a la apelante

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012