Sentencia Civil Nº 743/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 539/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00743/2016

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2016 0008238

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000313 /2016

Recurrente: C.P.C/ DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA

Procurador: CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS

Abogado: JOSÉ CARLOS DE FRANCIA BLAZQUEZ

Recurrido: C.P. DIRECCION001

Procurador: BEGOÑA ORTEGA ORTEGA

Abogado: SAGRARIO VALERO BIELSA

SENTENCIA NUMERO: 743-16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Magistrados

Dª ELIA MATA ALBERT

D LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL 313/2016, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA 20 de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo numero 539/16, en el que resulta apelanteCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ZARAGOZArepresentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfaro Navas y asistido por el Letrado Sr. de Francia Blanquez, y apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION001 representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortega y defendidos por la Letrada Sra. Valero Bielsa.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número 20 se dictó el 3 de Junio de 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1º)Se estima la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , Zaragoza, 2º)se declara que la finca de la parte actora no está gravada con servidumbre de desagüe, 3º)se condena a la Comunidad de Propietarios a retirar las canalizaciones de pluviales de manera que no viertan la finca de la actora,4º) sin costas.'

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, en fecha 30 de junio de 2016 solicitando la revocación de la sentencia, acordando no haber lugar a la admisión a trámite de la demanda, y subsidiariamente la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, por la parte recurrida se dio contestación al mismo según escrito presentado en fecha 20 de Julio de 2016 en que se solicitaba la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 22 de Noviembre 2016 para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso repite la excepción que con base en el art 439.1 y 1968 cc sustanció como motivo de oposición, y que se basa a su juicio en la interposición de un proceso sumario posesorio (439.1 LEC) que persigue retener o recuperar la posesión ( art 1968.1 CC ) cuando la acción ejercitada por más que pueda interpretarse como una acción englobada dentro de la gran categoría de acciones civiles de cesación, al igual que los interdictos, no es propiamente una acción que tienda la tutela de la posesión como hecho, y tampoco se configura como sumaria. Se trata de una de las acciones tendentes a la protección del dominio y los derechos reales, dirigida por el que mantiene que su propiedad se encuentra libre del gravamen contra quien entiende que la carga, aunque igualmente puede utilizarse contra cualquier intromisión que en su propiedad se produzca, tenga o no el demandante la posesión del bien y sea éste dueño único o copropietario. Lo que se persigue esencialmente es un pronunciamiento que declare la inexistencia de aquél gravamen.

No se trata de una acción de recobro o retención de la posesión puesto que la posesión resulta indiferente en su ejercicio, y no le es aplicable el plazo del 1968.1 CC.

Como acción real el plazo de prescripción será el de 30 años sin perjuicio de la posibilidad de adquisición por la contraparte de título en periodo de tiempo inferior. Así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 1.997 , en cuanto se remite en esta cuestión al contenido del artículo 1963 del Código Civil , al tratarse de una acción real sometida a plazo.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de recurso versa sobre la existencia de título en la Comunidad apelante, y así se pone de relieve que se obtuvo tal título en virtud de usucapión, con base en el principio ya vigente en la Compilación Aragonesa del 67, y que actualmente se recoge en el artículo 568 del CDFA de que cabía la misma por paso de 10 años entre presentes.

Esto nos conduce directamente al reverso ya anticipado al hablar de la prescripción de la acción, puesto que la adquisición pretendida por usucapión de hecho implica la pérdida del derecho a negar lo ya adquirido.

El art 570 CDFA nos indica que el plazo debe computarse desde el día en que el titular de la finca dominante hubiera empezado a ejercerla sobre la finca sirviente. Debiendo no obstante poner de relieve que las servidumbres, en cuanto gravamen del dominio se extinguen por su no uso o por renuncia de su titular. (Asi el art 571 CDFA expresa que es motivo de extinción el no uso durante veinte años, término que empezará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas, excepto en el supuesto de servidumbre sobre finca propia, y por la renuncia del titular de la finca dominante.)

La servidumbre de aguas pluviales viene a ser catalogada como una servidumbre voluntaria, continua y aparente, consecuentemente susceptible de usucapión.

Es un hecho no controvertido, y la sentencia lo refleja, que cuando se construyó y edificó el mercado, el edificio de la comunidad demandada vertía sobre esta finca, siendo la construcción del mercado efectuada en el año 1969, consiguientemente para verificar si como sostiene la parte demandada ella mantenía en ese momento adquirido un derecho de servidumbre de aguas, fruto del continuo ejercicio de ese vertido sobre la finca contigua, se hace necesario acreditar que tal vertido se produjo al menos con 10 años de antelación, siendo por tanto el propietario colindante como aduce la apelante quien conforme al art 587 cc debía haber construido bien recibiendo las aguas vertidas sobre su propio tejado, bien dándoles otra salida de modo que no perjudicaran la servidumbre constituida. En otro caso, esto es si no se había completado el plazo de usucapión, al entender que ese vertido podía significar un signo determinante para su obtención, que no podía calificarse de tolerado, clandestino o violento, el propietario del fundo sirviente debiera de haber puesto de relieve un acto obstativo para evitar su perpetuación.

Es de carga de quien sostiene la existencia de la servidumbre, su cumplida acreditación, pero por el contrario es de cargo de quien ejercita la acción acreditar en su caso el hecho obstativo a fin de evitar la perpetuación, y en su caso la extinción de la existente.

TERCERO.- De la prueba practicada debemos destacar el informe pericial aportado por la parte demandada que viene a describir la situación de los vertidos entre las dos propiedades contiguas. En el informe aportado con estudio del Proyecto técnico inicial del edificio de la parte demandada pone de relieve que desde que la finca donde se ubica la Comunidad demandada se edificó hasta que se construye el mercado, 87 años más tarde, venía vertiendo en el jardín contiguo de la finca colindante. Se trata de un periodo de tiempo más que suficiente para entender que existía al tiempo de procederse a la edificación del mercado que parcialmente ocupó esa zona del jardín, ganada por usucapión la servidumbre de vertido. No consta que en ese periodo de tiempo se hubiere verificado acto obstativo alguno por la propiedad de la finca que hoy ocupa el mercado. En consecuencia no existiendo norma específica en el año 1969 dentro del Derecho especial civil, resultaría necesario proceder al cumplimiento del contenido del art 587 antes expuesto, y el propietario del predio gravado debería haber construido el mercado de modo que las aguas vertidas de la finca colindante fueran recogidas por su tejado o dándole otra salida permitida que no perjudicase la servidumbre. Como sostiene el perito actuante las bajantes traseras en ese momento vertían directamente sobre las placas del tejado o cubierta del mercado, de tal modo que la situación se configuró siendo predio dominante la finca de la entidad demandada y predio sirviente la finca de la entidad demandante, lo cual a nuestro juicio no es una simple suposición, sino una deducción lógica.

A partir de ahí y acreditada la configuración de una servidumbre por usucapión de vertido sobre la finca de la demandante, es a la actora a quien debería de corresponder acreditar la extinción por falta de uso de 20 años, a computar desde el día en que hubiera ocurrido el acto contrario a la servidumbre o la renuncia a tal servidumbre.

La sentencia de instancia da este hecho por probado sobre la base de la falta de uso del vertido verificado a través de las bajantes traseras, por haber sido remodelado el edificio en el año 1991, dándose lugar a una redifinición del mismo lo cual afectó a su sistema de bajantes, dando salida por otra canalización a la red municipal de vertidos y no a través de la finca sirviente las aguas pluviales que antes vertían sobre ésta.

La expresada valoración es la que viene a ser objeto de ataque por la recurrente, sin que entendamos que se haya vulnerado norma procesal alguna, siendo tal alegación verificada una vez contestada la demanda, no existiendo un trámite intermedio para verificar aquélla teniendo como lícita misión contrarrestar los hechos aducidos en la contestación.

Expuesto lo anterior entendemos que la valoración probatoria que sobre este punto lleva a cabo el Juez de instancia está lejos de ser arbitraria o ilógica, sino al contrario resulta razonable.

Como se ha expuesto anteriormente es consustancial a la existencia de la servidumbre su necesidad, y derivado de ello su uso (ver art 553 y 557 CDFA), de ahí que el desuso o la renuncia, que como sostiene el Juez de instancia, cabe que sea tácita siempre y cuando se revele mediante actos concluyentes, claros e inequívocos ( STS 16.10.1987 ), sean supuestos de extinción.

Tal y como revela el folio 117 de las actuaciones el edificio de DIRECCION000 NUM000 fue objeto de una reforma total en el año 1991. A partir de entonces el edificio fruto probablemente de los requerimientos urbanísticos del momento pasó a tener otra canalización y a verter sobre vía pública tal y como la prueba ha revelado (pericial sr Nicanor , haciendo no necesarias las bajantes hasta entonces existentes que de facto quedaron inútiles, o condenadas en los términos que se emplearon en la vista celebrada.

Consecuentemente aquélla servidumbre existente se extinguió por renuncia a su ejercicio.

La obra de 2014 no se corresponde por tanto con una reanudación del uso aquéllas bajantes, tal y como revela el informe pericial aportado por Don Nicanor , sino que vino a ser un intento por revitalizar una servidumbre ya extinta tras la reforma total del edificio, una obra nueva, por lo que verificado el acto obstativo a aquélla por la Comunidad apelada, ha lugar a la acción negatoria, debiendo por tanto procederse a la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias por las dudas de hecho generadas en el presente caso, siendo de aplicación los artículo 394 y 398 LEC , Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 ZARAGOZAcontra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001 y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Zaragoza de fecha 3 de Junio de 2016 debemos confirmarla, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Se acuerda la pérdida en su caso del depósito constituidos por la parte recurrente.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina (nº 4899) en la Sucursal 8005 sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04- Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.