Sentencia CIVIL Nº 743/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1554/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 563/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1554/2017 .
SENTENCIA Nº 743/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 13 de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 563/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Alfredo , representado en el recurso por el Procurador Don
Pablo Zurita García y defendido por el Letrado Don Antonio Jesús Molina Montero, contra Doña Adelaida ,
representada en el recurso por la Procuradora Doña Virginia Muñoz Burrezo y defendida por el Letrado Don
Cristóbal Ortega Urbano , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 563/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en la Sentencia dictada por este Juzgado, en fecha 27/09/2007, en los autos de Divorcio Contencioso nº 686/2007, formulada por D. Alfredo , representado por el Procurador Sr. Zurita García, contra Dña. Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Rivas Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO la suspensión de la obligación de pago del actor de la contribución a las cargas familiares y pensión alimenticia a favor de los hijos menores durante el tiempo que resta para cumplir con el fraccionamiento de la multa e indemnización impuestas por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, mediante la Sentencia de fecha 08/06/2016 , en los autos nº 332/2015; reduciéndose, en el momento en que finalice dicho período de fraccionamiento de 24 mensualidades, a 300 euros mensuales la cantidad a abonar por el demandante en concepto de contribución a las cargas familiares y pensión alimenticia de ambos hijos. Ello sin perjuicio de que dicha cantidad deba ser la originaria de 360 euros mensuales si sucede alguna de las siguientes circunstancias: a) venta del inmueble propiedad del actor; b) trabajo para el actor en las cercanías de DIRECCION001 o en lugar que no haga necesario el arrendamiento de otra vivienda; y c) finalización de los pagos de la deuda con la comunidad de propietarios y la del IBI. Todo lo cual conlleva la consiguiente afectación a la estipulación quinta del convenio regulador de 24/11/2005, en los términos expuestos.

No se hace expresa condena en costas".



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada declarándose no haber lugar a la modificación de medidas pretendida. Señala que la sentencia acuerda la suspensión de la obligación de pago de la contribución a las cargas familiares y pensión de alimentos durante el tiempo que resta al apelado para cumplir con el fraccionamiento de la multa e indemnización impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga por un delito de impago de pensiones, siendo injusta por cuanto premia al que no ha cumplido durante años con su obligación de abono de la pensión alimenticia con una suspensión de dicha obligación durante cerca de 24 meses siendo todo ello contrario a la jurisprudencia emanada del T.S. de la que es ejemplo la sentencia 111/2015 de 11 de marzo al señalar que tan sólo es posible la suspensión de la obligación de abono de la pensión alimenticia en supuestos excepcionales de pobreza absoluta, en supuestos en los que al progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o éstos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades pues en estos casos nos encontramos ante supuestos de fuerza mayor en el cumplimiento de la obligación, escenario que niega se dé en el supuesto presente donde, señala, el demandante percibía una retribución de 1.200 € al mes en el momento del divorcio y actualmente de 1.093,50 € mensuales, disponiendo de una vivienda en propiedad en DIRECCION001 la cual tiene arrendada por el mismo importe equivalente a las cuotas de amortización de la hipoteca que la grava, tiene que abonar 350 € de alquiler de una vivienda en DIRECCION002 donde trabaja, adeudando 6.560,62 € a la comunidad de propietarios del edificio del que forma parte la vivienda de su propiedad, abonando la cantidad de 100 € para amortizar dicha deuda, habiendo sido condenado como autor de un delito de abandono de familia teniendo que abonar 446,70 euros mensuales durante veinticuatro mensualidades para hacer frente a la multa e indemnización consistente en pensiones atrasadas. Además, la sentencia impugnada acuerda la reducción a 300 € mensuales de la pensión alimenticia hasta que concurra alguna de las circunstancias indicadas, esto es, la venta de su inmueble, la existencia un trabajo para el actor en las cercanías de DIRECCION001 o en un lugar en que no sea necesario el arrendamiento de otra vivienda o se finalicen los pagos de la deuda con la comunidad de propietarios e IBI. Reconoce que si bien puede ser cierto la disminución de sus ingresos en 106,50 € mensuales, ello no puede justificar la reducción de la pensión alimenticia prácticamente en la misma cuantía siendo que, además, percibe ingresos derivados del arrendamiento de la vivienda de su propiedad por lo que los ingresos son, considerados en su conjunto, superiores a los que percibía en el momento de dictarse las medidas definitivas. Respecto a la obligación de abono del préstamo hipotecario de la vivienda adquirida por el actor con posteridad a la venta de la vivienda familiar manifiesta que ello no puede justificar una modificación de medidas habida cuenta del carácter voluntario de la adquisición siendo que, además, reconoció que dicha vivienda la tenía arrendada percibiendo por la misma una renta similar a las cuotas del préstamo hipotecario que tenía que abonar. En relación al alquiler de la vivienda próxima al lugar en el que desempeña sus servicios laborales, DIRECCION002 , comienza por señalar que es discutible dicho alquiler habida cuenta de la distancia y del tiempo que se invierte en su recorrido debiendo considerarse el alquiler una decisión adoptada por su propia comodidad, no siendo tampoco una circunstancia imprevisible o involuntaria debiéndose tener en cuenta además que si hubiera decidido residir en su propio domicilio se hubiera ahorrado el importe del arrendamiento pero tampoco disfrutaría de los ingresos que percibe por el arrendamiento de la vivienda de su propiedad en DIRECCION001 . Respecto los gastos que debe satisfacer al Ayuntamiento o a la comunidad de propietarios son todos asumidos por el apelado en el momento en el que decidió adquirir la nueva vivienda tras trasmitir la vivienda familiar. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que se basa en un cambio sustancial de las circunstancias desde el momento en el que se firmó el convenio regulador a la fecha de solicitud de la modificación de medidas, acogiendo la situación prevista en la S.T.S 111/2015 de 11 de marzo señalada de contrario por cuanto la situación económica es de absoluta precariedad independientemente de los ingresos que perciba ya que todo lo que ingresa desaparece mensualmente de inmediato incluido los 446,70 € mensuales que debe abonar a la esposa a fin de responder a la multa e indemnización impuestas por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga en los autos 332/2015 tras el fraccionamiento en 24 mensualidades que comenzó en julio de 2016. Señala que el Sr. Alfredo tiene que solicitar ayuda a familiares al no poder hacer frente a todos los pagos lo cual constituye una situación extraordinaria, excepcional y de fuerza mayor que así apreció el Ministerio Fiscal y fue acogido por la Juzgadora. Indica que al liquidarse los bienes gananciales, cada cónyuge adquirió una vivienda propia, si bein la crisis del país produjo que perdiera su puesto de trabajo obteniendo uno nuevo en una población distinta donde tiene su vivienda, debiendo arrendarla e ir a vivir a otra población siendo su interés el conseguir un trabajo en la población donde se ubica su vivienda. Manifiesta que en cuanto a la minoración provisional de la pensión de 360 € a 300 € mensuales hasta que consiga vender la vivienda, conseguir trabajo en la zona de su vivienda y finiquitar las deudas pendientes es perfectamente justo ya que las circunstancias personales se han modificado desde la fecha en la que se firmó el convenio regulador como así lo recoge la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que cita la de 12 de febrero de 2015 , que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Planteado el recurso en los términos indicados en el primero de los presentes fundamentos, no pueden compartirse los motivos argumentados por la sentencia apelada acogiendo la pretensión actora de suspensión de la obligación de pago del actor a la contribución a las cargas familiares y pensión alimenticia a favor de sus hijos menores durante el tiempo que resta para cumplir con el fraccionamiento de la multa e indemnización impuesta por el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga mediante Sentencia de 8 de junio de 2016 por cuanto que la obligación de pago de 446,70 euros mensuales que ha de abonar durante veinticuatro meses para hacer frente a la condena impuesta por el citado Juzgado de lo penal no constituye una circunstancia sobrevenida y ajena a su voluntad por cuanto de los hechos probados de la sentencia penal que se adjunta al folio 127 y siguientes se desprende que el actor tenía conocimiento de la obligación del pago de la pensión alimenticia a favor de sus dos menores hijos en cuantía de 360 € en total (180 € para cada menor) y lo más importante, contaba '... con medios económicos suficientes para hacer frente al pago de la misma', efectuando abonos parciales desde agosto de 2013 a enero de 2014, no ingresando cantidad alguna desde febrero de 2014 agosto de 2014, ascendiendo la deuda en concepto de pensión de alimentos impagados a 9.822,05 euros, debiendo tener presente que el contrato de trabajo temporal que se adjunta al folio 18, comenzó el 12 de mayo de 2014 presentándose nóminas de febrero de 2015 por importe de 1.093,08 euros; junio de 2016 por importe de 1.024,50€ ( f 171) y agosto de 2016 por importe de 1.093,50 €( f 172) debiendo hacer constar que tras la liquidación del régimen económico matrimonial en fecha 18 de diciembre de 2006 ambas partes convienen en que por la venta del domicilio familiar la parte apelante recibiría la cantidad de 90.000 € y la parte apelada 60.000 € debiendo éste liquidar las deudas derivadas a los préstamos comunes ( f 16), extremo corroborado por el interrogatorio del demandante quien señaló que él percibió 8 millones ( entiéndase de pesetas) y la apelante quince millones, si bien no ha aportado prueba que acredite el reparto efectivo que se efectuó. Así las cosas, esta Sala, tras revisar el material probatorio en funciones propias de la alzada, considera, contrariamente a lo decidido en la instancia, que a la vista del mismo no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de pago de la obligación alimenticia del actor en favor de sus menores hijos pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica del obligado no sea holgada, obra en autos soporte documental que permite presumir que el demandante obtiene ingresos que le permiten subsistir pues de lo actuado se desprende que percibe un salario ascendente a 1.093,50 euros y si bien es cierto que tiene que abonar un alquiler que asciende a 350 € por residir en DIRECCION002 al ser su lugar de trabajo es igualmente cierto que la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad se ve satisfecha, prácticamente casi en su totalidad, con la cantidad que percibe por el arrendamiento que recae sobre dicho inmueble, por lo que existe una presunción de ingresos que permiten estimar el motivo recurrente, recordando que la STS de 2 de marzo de 2015 , Sentencia nº 111/2015 , clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de los alimentos de tal forma que la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir. Así las cosas, debe estarse al criterio del Alto Tribunal y 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Aplicando la citada doctrina al presente caso, no podemos compartir los argumentos expuestos en la sentencia recurrida pues, aún partiendo de la precariedad económica del progenitor y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos durante el lapso temporal en que el demandante debe satisfacer las cuotas en las que se ha fraccionado su responsabilidad penal, no solamente supondría una suerte de premio a la conducta del sujeto infractor, quien mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que se partía tanto de su conocimiento de la obligación de pago como de la existencia de recursos económicos suficientes para hacer frente al pago de la misma, sino que ello implicaría desproteger a los menores a cuyo favor se estableció la pensión alimenticia en cuantía situada dentro de los parámetros que esta Sala viene denominando como mínimo vital o mínimo de subsistencia ( entre 150€ y 180 € mensuales cada menor) por debajo de los cuales no queda garantizada la subsistencia de los menores en condiciones de mínima dignidad. El resultado del material probatorio no permite llegar a la conclusión de que nos encontremos ante un alimentante que carezca absolutamente de ingresos y se encuentre en un escenario de absoluta pobreza, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos datos que permiten afirmar que obtiene recursos económicos que permiten al alimentante vivir con cierto decoro, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, que no cabe considerar el supuesto que nos ocupa, como uno de los supuestos de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia, por mucho que la situación económica del obligado sea de escasez económica, por lo que esta Sala ha de acceder a la pretensión revocatoria articulada por la apelante.



CUARTO .- Subsidiariamente, se alza la parte apelante contra la reducción de la pensión de alimentos a favor de sus hijos menores al importe de 300 € en tanto no se proceda a la venta de la vivienda; o consiga un trabajo en DIRECCION001 o en sitio donde no sea necesario el arrendamiento de una vivienda o, finalice el pago de la deuda con la comunidad de propietarios e IBI, pretensión revocatoria que ha de ser estimada debiendo recordarse que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia nº 139/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 , la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' . La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos, razones que llevadas al caso de autos permiten la estimación del recurso de apelación deducido y ello por cuanto que del juicio comparativo en las circunstancias que motivaron la suscripción del convenio regulador el 24 de noviembre de 2005 y las actuales del demandante no se aprecia que haya existido un cambio sustancial que permita tal reducción pues es reconocido por ambas partes que el demandante percibía 1.200 € mensuales a la fecha del convenio regulador, que no olvidemos establecía una cantidad para cada uno de los menores de 180 € y si bien, se atribuía el domicilio familiar a los menores ya se contemplaba que ello era durante un plazo de seis meses ( f 12), tiempo que se estimaba suficiente para la venta de la vivienda que ambos en el propio convenio acordaron enajenar y de hecho, enajenaron siendo que la parte apelante demandada adquirió una nueva vivienda por compraventa efectuada en fecha 27 de octubre de 2010 según se desprende de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad número 1 de DIRECCION003 adjunta al folio 53 de las actuaciones desconociéndose, al no haber sido presentado prueba de ello, el momento e importe por el que el actor adquirió la vivienda de su propiedad por lo que la necesidad habitacional del propio demandante apelado era una circunstancia previsible al tiempo de suscripción del convenio razón por la cual, años después, no puede ser alegada como hecho sustentador de la modificación pretendida. Pero es que, además, no se pueden compartir las circunstancias motivadoras para la reducción de la cuantía alimenticia pues la cuota hipotecaria viene en su mayoría a ser satisfecha por el alquiler que reconoció en el acto de la vista percibir el actor, ascendente a 450 € respecto del cual hay que llamar la atención no solamente su silencio en la presentación a la demanda sino en el propio acto de la vista, cuando pudiendo hacerlo al ser una prueba de absoluta disponibilidad, no presentó el contrato de alquiler y fue únicamente a través del interrogatorio de parte cuando salió a la luz tal extremo, sustrayendo al conocimiento de la Juzgadora así como de esta Sala no solamente la fecha de adquisición del inmueble sino la fecha de suscripción del contrato de alquiler, llamando la atención que presentada la demanda el 20 de abril de 2015, del documento número 10 de la misma que se adjunta ( folio 25) relativo a las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda propiedad del demandante en la entidad Cajamar, fechada la información el 10 de abril de 2015, se aprecia que la primera de las cuotas que figura en tal documento tiene fecha de 26 de abril de 2015, siendo el recibo número 26 con un capital pendiente de 180.346,85€ por lo que si atendemos al número de recibo, como decíamos 26, hemos de presuponer que la vivienda fue adquirida al menos dos años antes, en febrero de 2013 y decimos que hemos de presuponerlo por cuanto que el actor no ha presentado documentación que acredite la fecha de su adquisición, constando en la sentencia penal que lo condena, con su plena conformidad, como autor de un delito de impago de pensiones al haber abonado parcialmente la pensión alimenticia desde agosto de 2013 a enero de 2014, no ingresando cantidad alguna en los meses de febrero a agosto de 2014, pese a que el contrato de trabajo comenzó el 12 de mayo de 2014. Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración sustancial de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es, vía modificación, rebajar la pensión alimenticia de los menores, no habiéndose cumplimentado por las razones expuestas que la alteración a las circunstancias que invoca el demandante tengan carácter sustancial, imprevisible y ajeno a su propia voluntad por lo que atendiendo al interés prioritario y prevalente de los hijos menores, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia ni la suspensión temporal de ésta, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestar alimentos sobre la madre, quien satisface en exclusiva la necesidad habitacional de los menores al estar éstos residiendo en una vivienda propiedad exclusiva de la madre, cuyos ingresos son ciertamente escasos por cuanto que en el Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas del ejercicio 2013 declaró unos rendimientos de trabajo ascendentes a 7.576,39 euros (folio 68) y en el año 2014, ascendentes a 8.938,62 euros (folio 71) razones que imponen revocar de la sentencia de instancia, desestimar la demanda de modificación de medidas con imposición de las costas de la instancia al actor ex art. 394 LEC .



QUINTO. - Estimado el recurso de Apelación deducido por la Sra. Adelaida , de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, consecuencia de tal recurso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido por la Sra. Adelaida , representada en la alzada por la procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Pablo Zurita García, en representación de D. Alfredo , con imposición de las costas causadas en la instancia al actor y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.