Sentencia CIVIL Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1264/2017 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1100741M20161000181

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1264/2017

Asunto: 501316/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 188/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BARBATE

Negociado: JR

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: ANTONIO JESUS PEREZ GAVILAN

Apelado: Modesta

Procurador: ELOISA CID SANCHEZ

Abogado:

SENTENCIA Nº 743 /2019

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de Barbate

Autos de Juicio Ordinario número 188/2016

Rollo de Apelación número 1264/2017

En la Ciudad de Cádiz, a once de octubre de dos mil diecinueve

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 188/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Barbate, seguidos a instancia de DOÑA Modesta, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Sánchez Cid y defendida por el Letrado Don Justo Gómez Romero, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y asistida por el Letrado Don Antonio Jesús Pérez Gavilán; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Barbate dictó Sentencia de fecha 9 de junio de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 188/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta a instancias de Modesta contra CAJA RURAL DEL SUR , declaro la nulidad de la cláusula que fija un interés variable con un límite a la baja incorporada en la póliza mercantil de préstamo de fecha 5 de diciembre de 2011 suscrito entre ambas partes, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, alegando en primer lugar, que la parte actora no ostenta la condición de consumidor, ya que el juzgador silencia que la finalidad del préstamo era la adecuación del local comercial para desarrollar la actividad profesional de la actora, esto es, la creación de un Centro de Estética-Balneario, según se desprende de la Memoria descriptiva del proyecto empresarial del informe de viabilidad aportado como documento número dos de la contestación a la demanda, siendo claro que en procedimientos con consumidores se invierte la carga de la prueba, lo que no debe confundirse con el hecho de que quien alega la condición de consumidor debe acreditar tan condición, además de que la garantía hipotecaria se constituye sobre un local comercial, destinando el importe del préstamo a la reforma y adecuación del mismo. En segundo lugar, se alega que dado que la actora no ostenta la condición de consumidor, lo único que hay que dilucidar es si la entidad financiera facilitó información suficiente de la cláusula suelo al tiempo de celebración del contrato y si se trata de una cláusula ilegible, ambigua, oscura o incomprensible, siendo claro que en este caso, la cláusula suelo contenida en la póliza de préstamo hipotecario permite apreciar que por la entidad financiera no se han desconocido las garantías establecidas en la LCGC, cumpliéndose los requisitos del artículo 5.1, teniendo la actora en su poder un ejemplar del contrato, que acompañó con la demanda, además de reconocer la propia actora en la demanda, el conocimiento previo a la firma de la limitación al tipo de interés, por lo que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad, debiendo entenderse superado el filtro de transparencia documental, porque la misma no es oscura, ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión, sin que infrinja ninguna norma, imperativa o prohibitiva, conforme al artículo 8.1LCGC, sin que quepa someter su contenido al control de abusividad. En cuanto a la afirmación de la sentencia recurrida de que no consta que se hayan mostrado a la actora las simulaciones que permitan acreditar que la misma pudo tener un conocimiento claro del tipo de interés variable con limitación a la baja ni sus consecuencias, se alega que ello se intentó acreditar por la parte demandada mediante la prueba testifical de gestor de la entidad financiera que tramitó el préstamo, además de que el tipo mínimo, coincide con el tipo inicial, lo que demuestra que tenía conocimiento de la cuota mínima. En tercer lugar, estima la apelante que también se cumple el control de transparencia cualificado, además de considerar que no pueden aplicarse los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013 con carácter retroactivo, y de que no cabe entrar a valorar la transparencia de la cláusula por tratarse de un consumidor, debiendo valorarse los actos propios de la demandante que ha venido abonándola sin reclamación alguna durante seis años. Acaba concluyendo que la sentencia apelada ha de revocarse porque: (i) aplica erróneamente el control de transparencia que al exigir de forma aislada la acreditación documental de unos requisitos que no eran obligatorios; (ii) no entra a valorar las concretas circunstancias que concurren, sobre todo la prueba documental y testifical que acreditan la no condición de consumidor de la actora; (iii) la demandante ha admitido que conocía previamente la cláusula, que tuvo la oportunidad real de comprenderla y, de hecho, comprendió efectivamente que la cláusula suelo forma parte del objeto principal del contrato y que podría afectar a sus obligaciones de pago, por lo que la misma es clara y transparente.

SEGUNDO.-La parte apelante niega en primer lugar la condición de consumidor de la parte actora, al haber contratado el préstamo para realizar obras de adecuación y reforma del local en el que desarrolla su actividad profesional, basándose fundamentalmente en el documento 2 de la contestación a la demanda; cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertado por la actora y en la novación del mismo. Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/2013 tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.'

Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, 'que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar'. (parágrafo 25).

En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resulta ilustrativa la Sentencia de 13 de junio de 2018, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, en la que se declara: 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

(...) Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). (...)

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.'

La parte apelante basa exclusivamente este motivo de recurso para negar la condición de consumidor de la parte actora en el hecho de que el destino del préstamo fue para obras de adecuación y reforma del local en el que la misma desarrolla su actividad profesional de estética, para la creación de un centro de Estética-Balneario, lo que deduce de la Memoria descriptiva del proyecto empresarial del informe de viabilidad que adjunta como documento número dos de la contestación a la demanda, estimando, por otra parte, que incumbe la carga de la prueba de acreditar la condición de consumidor a la parte actora.

Planteada la controversia de cuál sea la parte a la que incumbe la carga de la prueba, estimamos que ha de resolverse de acuerdo con las reglas del art. 217 LEC, aplicando en especial el apartado 7 del mismo en cuanto a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, resultando difícil establecer una regla general, dada la enorme casuística que podría plantearse. Ahora bien, si a la parte demandada que cuestiona la condición de consumidor de la parte actora se le exige un esfuerzo probatorio que excede de la mera negación, debiendo aportar cuando menos indicios de suficiente virtualidad dentro de su disponibilidad probatoria, realizado dicho esfuerzo, incumbe a la parte actora que invoca su condición de consumidor desvirtuar los mismos.

En el presente caso, debemos tener en cuenta que la propia póliza de préstamo que se aporta como documento número tres de la demanda donde se inserta la cláusula suelo, se denomina 'póliza de préstamo para consumidores', si bien, en las condiciones particulares se hace constar como finalidad 'Comercio'. Por tanto, de la póliza de préstamo no podemos colegir si actuaba o no como consumidor, porque resulta contradictoria. Por otra parte, el mismo día de la póliza de préstamo, de fecha 15 de diciembre de 2011, se firmó la escritura de hipoteca inmobiliaria en superposición de garantía en la que la parte prestataria presta garantía hipotecaria sobre el local de su propiedad, precisamente en el que desarrolla su actividad profesional, constando que el mismo fue adquirido con fecha 5 de noviembre de 2001, mucho antes de la póliza de préstamo. La documental en la que se basa la parte apelante, en concreto los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, no sirve para acreditar lo que dicha parte pretende, ya que alega que el importe del préstamo fue destinado al proyecto que consta en el plan de viabilidad aportado como documento número dos, sin tener en cuenta que dicho proyecto va referido precisamente a la instalación del negocio en 2001 y así, los precios están en pesetas, y se refiere a la adquisición del local en agosto de 2001, por lo que ese proyecto empresarial debió desarrollarse 10 años antes de la póliza de préstamo, cuando se adquirió el local que se hipoteca. Tampoco sirve para acreditar el destino del préstamo que sostiene la parte demandada el documento número tres consistente en la tasación de dicho local, porque del propio reportaje fotográfico que se incorpora como anexo, se desprende que el local se encuentra ya habilitado para constituir un centro de estética-balneario, constando en el propio informe que dispone de recibidor, tienda, gabinete de estética, sala de hidroterapia, aseo, despacho y almacén. La parte actora manifestó que destinó parte del préstamo al negocio y parte para necesidades personales. El testigo de la entidad financiera manifestó que era para realizar reformas en el local comercial, si bien, debemos tener en cuenta que incurre en contradicción con la actora que manifestó haber mantenido una relación sentimental con el testigo, que éste niega, lo que suscita dudas de verosimilitud.

El sobreendeudamiento del consumidor puede provenir tanto del préstamo para la adquisición de vivienda, como, entre otros, de obras de reforma o rehabilitación, pago de tarjetas de crédito de las que se ha dispuesto para actos de consumo, adquisición de vehículo, bienes muebles, pago de deudas, etc.

Estimamos que estas dudas probatorias no pueden perjudicare en este caso a la parte actora, porque la documental en la que se basa la parte demandada no permite acreditar lo que pretende y la parte actora en modo alguno reconoce que el préstamo fuera íntegro para el negocio. Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017 : 'Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.'

Por todo lo expuesto, no constando en modo alguno acreditado el predominio de la finalidad profesional, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso va íntimamente relacionado con lo anterior, dado que en el mismo se alega que la cláusula supera el control de incorporación, que es el único que se exige cuando se trata de profesionales o empresarios. Así, la STS de 3 de junio de 2016, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...]

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

En el presente caso, estimamos que no resulta controvertido que la cláusulaes gramaticalmente clara, no es ilegible, ambigua o incomprensible, no se ha acreditado que no haya tenido la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dicha cláusula fue incorporada en el respectivo contrato, y el apelante la pudo conocer. Distinta será la cuestión de si la cláusula supera el control de transparencia cualificado, que en la sentencia apelada no se estima superado y que es objeto del tercer motivo de recurso.

CUARTO.-Se estima en la sentencia apelada que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'

En cuanto a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017, en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, se ha pronunciado, entre otras muchas, en la Sentencia de 8 de junio de 2017 (reiterando la doctrina que sobre la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo.

QUINTO.-Entrando en el motivo de recurso en cuanto al segundo control de transparencia, además de la redacción clara de la cláusula, su ubicación y comprensibilidad gramatical, se basa fundamentalmente la parte apelante en la explicación a la actora del funcionamiento de la cláusula suelo por parte del gestor y por el Notario, lo que es negado por la demandante.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013 -cuyos criterios sí resultan aplicables al presente caso, conforme ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada-, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dichos requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre).'

Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación.

En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que la entidad financiera apelante incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada. Ello nos lleva a desestimar también este motivo de recurso.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García- Ráez, contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Barbate, en autos de Juicio Ordinario número 188/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarlaíntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.