Sentencia CIVIL Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1177/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0101245
Recurso de Apelación 1177/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 487/2017
APELANTE: D. Ignacio
PROCURADORA: Dña. SARA LEONIS PARRA
APELADA: Dña. Irene
PROCURADOR: D. JAVIER DEL AMO ARTES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 487/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Ignacio , representado por la Procuradora doña Sara Leonis Parra.
De otra, como apelada, doña Irene , representada por el Procurador don Javier del Amo Artes.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña. Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimado, la demanda formulada por el Procurador Sr. del Amo Artés, en nombre y representación de Dª. Irene , contra D. Ignacio , así como la demanda reconvencional, formulada por la Procuradora, Sra. Leonis Parra, en nombre y representación de este último frente a aquella, debo declarar y declaro que procede modificar las medidas acordadas en sentencia de 13 de junio de 2013, modificada por la posterior dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de enero de 2014, modificada nuevamente por sentencia de25 de mayo de 2015, únicamente en lo relativo al régimen de visitas entre la menor y su padre, acordando que en lo sucesivo, la menor estará con su padre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora en que pueda recogerla en el domicilio materno, hasta la noche del domingo, en que la dejará en el mismo domicilio materno, lo más tarde a las 20.00 horas. En todo caso, padre avisará a la madre, tanto de la hora aproximada de recogida, el viernes por la tarde, como de la hora de reintegro al domicilio materno el domingo por la noche. Igualmente, el padre tendrá a la menor en su compañía, la primera mitad de todos los periodos de las vacaciones escolares de Navidad los años pares y la segunda los impares. Las vacaciones de Semana Santa las pasará completas Agustina con su padre, desde el ultima día lectivo, hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a la hora que las partes acuerden, o en defecto de acuerdo, no más tarde de las 20.00 horas.

En el periodo de vacaciones de verano, la menor estará con el padre los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, así como el mes de julio completo los años pares y el de agosto los impares.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte dias con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ignacio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Irene , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Ignacio contra la Sentencia de 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid que desestima la demanda reconvencional planteada por el demandado/apelante y mantiene, a excepción de las visitas intersemanales las medidas acordadas en sentencia de 13 de junio de 2013 modificada por la de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2014, modificada nuevamente por la Sentencia de 25 de mayo de 2015 únicamente en lo relativo al régimen de visitas de la menor con el padre.

El recurso tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia y se atribuya la custodia de la menor al padre con las medidas derivadas de dicha atribución y subsidiariamente para el caso de no establecerse la custodia paterna que se acuerde un reparto equitativo de los costes de desplazamientos, recogiendo el progenitor a la menor en DIRECCION000 siendo la madre la encargada de recogerla en Madrid.

Se impugna en el recurso que se mantenga la custodia materna y no se haya resuelto la petición subsidiaria planteada en la demanda reconvencional. Se alegan como primer motivo que la Sentencia de instancia le ha causado indefensión porque ha dejado sin resolver el fondo del contenido de la demanda reconvencional y en segundo lugar error en la valoración de la prueba tanto en la desestimación de la solicitud de custodia como en la fijación del régimen de visitas en favor del padre sin que la precitada Sentencia haya entrado a resolver sobre la petición subsidiaria planteada.

La apelada Doña Irene se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Indefensión e incongruencia omisiva de la Sentencia.

Tiene declarado el Alto Tribunal con carácter general como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, que es un requisito de la sentencia que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia de que haya error en la Sentencia en cuanto a la fijación de los hechos relevantes no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.

Estas conclusiones podrán ser revisadas si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la Sentencia de instancia sí resuelve sobre la petición de custodia paterna aunque el apelante discrepe de la misma pero también se advierte que la Sentencia apelada no resuelve de forma explícita sobre la petición subsidiaria planteada por el recurrente en la demanda reconvencional, no obstante conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras T.C. 18-7-1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993 , 20-7-1.993 y 18-3-1.995 y también las SST.S. 13-7-1.999, 16-12-1.996) no concurre incongruencia omisiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso por cuanto, si no se ha hecho específico pronunciamiento respecto a los desplazamientos pero sí se ha aludido a las dificultades de la progenitora para trasladarse a Madrid (FUNDAMENTO JURIDICO

QUINTO) al tiempo de desestimar la custodia paterna debe entenderse que dicha pretensión queda tácitamente rechazada.

No obstante lo anterior la petición subsidiaria planteada por el recurrente en la demanda reconvencional será objeto de análisis por esta Sala posteriormente.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Considera en síntesis el apelante que la Sentencia de instancia omite que el traslado de la actora con su pareja a DIRECCION000 no se debe a ninguna oferta laboral de la Sra. Irene quien reconoció en fase de interrogatorio que no ha trabajado y continua sin trabajar, que se omite igualmente que el traslado se hizo sin consentimiento del padre y sin autorización judicial y asimismo omite los incumplimientos reiterados por parte de la actora.

Comenzaremos recordando que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, examinada por la Sala la prueba practicada, consideramos que en beneficio e interés de la menor debe acordarse la custodia paterna y ello por entender que se han modificado sustancialmente las circunstancias, la progenitora de forma unilateral sin conocimiento ni consentimiento del padre y sin autorización judicial se trasladó con la menor a DIRECCION000 siendo lo cierto que dicho traslado impide que el régimen de visitas de la menor con el padre se desarrolle con normalidad; dicho cambio de residencia, al parecer, ha venido motivado por una oferta laboral del compañero sentimental de la progenitora en dicha ciudad por lo que es evidente que no se ha tenido en cuenta o al menos no se ha priorizado el interés de la menor, habiendo antepuesto la madre su propio interés también legítimo al de la menor.

No se desconoce el tiempo que la menor lleva residiendo en DIRECCION000 con la madre (septiembre de 2005) pero tampoco puede obviarse la buena y positiva relación que la misma tiene con el padre, relación que ha sido facilitada y mantenida por el progenitor que es quien ha venido trasladándose a DIRECCION000 para comunicar con la hija; tampoco puede desconocerse el contenido del Auto dictado por esta misma Sección Vigesimosegunda en fecha 16 de enero de 2018 en el Recurso de Apelación número 1597 planteado en el procedimiento de ejecución seguido entre las mismas partes bajo el número 426/2015-01 en el que se dice ' si bien la madre podrá fijar su propio domicilio donde tenga por conveniente sin embargo por lo que a la menor respecta de no mediar acuerdo entre ambos progenitores lo procedente es que la menor quede con el padre'; resolución que se comparte íntegramente y que anticipa el contenido de la presente.

En consecuencia el motivo se desestima.



CUARTO.- A la vista del cambio de custodia procede fijar en favor de la madre el régimen de comunicaciones, visitas y vacaciones que venía disfrutando el padre, ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los mismos.

En concepto de pensión de alimentos en favor de la menor la progenitora vendrá obligada a entregar al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 100 euros, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Atendiendo a la situación económica de los progenitores y a las necesidades de la menor que a nadie escapan (educación, alimentación, vestido, ocio...la cantidad fijada es la que se considera adecuada a las circunstancias.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación a la hija puedan producirse.



QUINTO.- A efectos de viabilizar el régimen de comunicaciones de la menor con la madre y con independencia de que haya sido la misma la que de forma unilateral se haya trasladado a DIRECCION000 se hace preciso establecer un reparto equitativo de los gastos de desplazamiento. A este respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , dictada en interés casacional, establece un reparto equitativo de cargas entre ambos progenitores, sin perjuicio de atender a las circunstancias extraordinarias que pudieran concurrir en el caso concreto. Así dicha sentencia dice: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Atendiendo a dicha doctrina, y a las circunstancias concretas concurrentes en el caso que nos ocupa, se establece en favor de la madre el régimen de visitas que venía disfrutando el padre como se ha indicado anteriormente al entender que es el más beneficioso para la menor. Ahora bien, no debe ser la progenitora quien asuma exclusivamente las consecuencias económicas derivadas de la distancia entre las ciudades de residencia de la menor y de la madre, por lo que se estima adecuado que tales gastos de desplazamiento sean asumidos por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que será la madre la encargada de recoger a la menor los fines de semana que le corresponda comunicar con la misma en Madrid y el padre el responsable de recogerla en DIRECCION000 al concluir la visita de fin de semana.

Este sistema de reparto de gastos atendiendo a las circunstancias económicas concurrentes es aplicable a los periodos vacacionales en que será la madre la encargada de la recogida y el padre del retorno de la menor.



SEXTO.-Tanto por la estimación del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Leonis Parra en representación de Don Ignacio contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en consecuencia se establecen las siguientes medidas: 1º. La guarda y custodia de la menor se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida.

2º Se fija a favor de la madre el régimen de visitas y vacaciones que venía disfrutando el padre, ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los mismos.

3º En concepto de pensión de alimentos en favor de la menor se establece que la progenitora vendrá obligada a entregar al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 100 euros, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación a la hija puedan producirse.

4º Los gastos de desplazamiento serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, de tal forma que será la madre la encargada de recoger a la menor los viernes desde la salida del centro escolar de los fines de semana que le corresponda comunicar con la misma en Madrid y el padre el responsable de recogerla en DIRECCION000 los domingos -sobre las 19 horas- al concluir la visita de fin de semana.

Este sistema de reparto de gastos es aplicable a los periodos vacacionales en que será la madre la encargada de la recogida y el padre del retorno de la menor a Madrid.

Se mantiene, en cuanto proceda, los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1177 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe