Sentencia CIVIL Nº 743/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 67/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018845
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018845
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 67/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000649/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel y Gloria
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
S E N T E N C I A N.º 743/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000649/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D. Ezequiel y
Dª Gloria , partes apelantes - demandantes, representadas por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y
defendidas por el letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ,
parte apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por el procurador D. JOSÉ SALVADOR
ALAMAN FORNIES y defendida por el letrado D. ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29.9.2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de septiembre de 2019, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Ezequiel y Dña. Gloria con asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación que fija un tipo de interés mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la Cláusula Financiera Tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por los litigantes en fecha 25 de febrero de 2004.

Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de la estipulación recién referida, la cual habrá de tenerse por no puesta desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

Gloria 2.- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a que restituya en favor de D. Ezequiel y Dña.

todas las sumas percibidas en aplicación de la estipulación recién declarada abusiva, y, en concreto: i) la diferencia entre las cantidades efectivamente percibidas por la entidad demandada como consecuencia de la cláusula expulsada del contrato y la resultante de aplicar sobre el tipo referencial pactado exclusivamente el diferencial contractualmente previsto desde la fecha de la formalización del negocio jurídico controvertido hasta la del dictado de la presente resolución; y, ii) tales cantidades habrán de ser incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron efectivamente abonadas, de conformidad con el calendario de amortizaciones obrante en las págs. 10 a 17 del escrito de demanda en lo relativo a las anteriores a la fecha de interposición de dicho escrito inicial, hasta la del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará igualmente a partir de la fecha de dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su respectiva instancia y las comunes por mitad' .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 67/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ezequiel y Dª Gloria formularon demanda contra Banco Popular, S.A., en la que ejercitan acción individual de nulidad, por abusividad, respecto a la cláusula de límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 25 feb. 2004, suscribieron los demandantes y Banco Popular ante el Notario de Getxo D. Enrique Ruíz Santaflorentina, con el postulado de declaración de nulidad de la cláusula impugnada, y como efecto de la nulidad la eliminación de la cláusula y la condena a la demanda a reintegrar a la demandante las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula, con el interés legal desde la fecha del cargo y al pago de las costas procesales y, subsidiariamente, abonar al demandante 7.178,24 euros, con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.

La mercantil demandada se allanó a la pretensión de nulidad y a los demás postulados formulados en la demanda antes del plazo de contestación y solicitó la no imposición de costas, con base en las disposiciones contenidas en el artículo 395.1 LEC con relación a lo preceptuado en el articulo 4 del RD 172017.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la estipulación Tercera de la Escritura otorgada con fecha 25 feb.2004 y condena a la demandada a la devolución a la demanda a reintegrar a las demandantes las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con el interés legal desde la fecha del cargo sin expreso pronunciamiento de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demante, que postula la revocación del pronunciamiento referente a las costas procesales que interesa se impongan a entidad demanda.



SEGUNDO.- Sobre la cuestión de las costas en primera instancia en aquellos casos en los que la el demandante prestatario no hubiera acudido al procedimiento extrajudicial contemplado en el RDL 1/2017 de 20 de Enero o que hubieran acudido al procedimiento extrajudicial sin que se hubieran hubieran visto satisfecha su pretensión en el momento de interposición de la demanda tratan entre otras las ss de esta sección nº...

recurso 697/17 y st nº 158 de 15 mar.2018 recurso 790/17 , en que en el FD segundo dice los siguiente: '2.- El art. 4.2 del RD 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, establece, que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

(...) Los criterios para la aplicación del precepto hoy litigioso, art. 4.2 del RD 1/ 2017 , no están resueltos de forma unánime en las distintas resoluciones dictadas por la Audiencias Provinciales, pues para algunas de ellas (León 21/12/2017; Cáceres 21/12/2017; Badajoz 15/12/2107; Murcia 7/12/2107; Cuenca 21/11/2017 entre otras), el precepto resulta de aplicación, en todos los casos en los que presentada la demanda después de la entrada en vigor del RD, no se hubiese iniciado el procedimiento del art. 3 de tal RD; pero en otras (Zaragoza 21 y 11/12/2017; Asturias 16 y 22/11/2017; La Coruña 28/11/ 2107 Palencia 1/11/ 2017), partiendo del carácter voluntario del procedimiento que se establece en el RD, se considera que la aplicación de tal precepto no pude efectuarse de forma automática en todos los casos, debido examinar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Este Tribunal, se va a alinear en la segunda de las posturas, partiendo de la base de que no puede obviarse el carácter voluntario del procedimiento del art. 3 del RD, lo que supone que no se le puede imponer al consumidor que antes de presentar una demanda acuda a ese procedimiento, y no a otro medio de reclamación previo legalmente previsto.

3.- Por ello, entendemos que la mala fe solo puede quedar excluida en los casos en los que no exista un proceso previo de reclamación, lo que es lógico, pues si no hubo previa reclamación, no puede decirse que concurriera mala fe en la entidad, dado que no se le dio la oportunidad de aplicar el art 3 del RDL.

En el caso de que el consumidor no hubiese acudido directamente a la vía judicial, sino que previamente llevó acabo un actuación pre procesal (...), resultará de aplicación el apartado 3 del artículo 4, el cual establece que 'En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ', y en consecuencia procederá la condena en costas de la entidad demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 395.1.2 de la LEC , siendo evidente la mala fe de la demandada pues pudo aquietarse al requerimiento, pues en esa fecha era perfectamente conocedora de la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas suelo y sobre los efectos jurídicos de su declaración de nulidad.

Su condena en costas también vendría fundada en los razonamientos que expone la AP. de Zaragoza en su sentencia de 12/12/2017 , en la que se dice: '... si el expediente que regula el RD-ley 1/2017 es de carácter voluntario, para impedir o prohibir la condena en costas de la parte allanada, como mínimo ha de constar que la favorecida por esa norma exorbitante esté en disposición de atender las reclamaciones de sus clientes consumidores y se den los requisitos de funcionamiento que exige la norma. Es decir: a) que se haya garantizado por la entidad bancaria que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios, artículo 3.1 del RD-ley. b) Que la entidad de crédito haya adoptado 'ya' las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este RD- ley.'

TERCERO.- Así, el artículo 3.1 del RD- ley establece que 'Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de éste real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que este sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieren incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios'.

(...) Por eso, la no imposición de costas que propugna el artículo 4-2-a) ha de ser sólo y exclusivamente cuando el consumidor hubiera podido efectivamente acudir al sistema extrajudicial. O sea, que conociera su existencia por la actividad de la entidad de crédito (art.3-1) y que ya estuviera en funcionamiento el organigrama de la oficina o negociado interno de la entidad destinada a tales atenciones.' En el caso, la entidad bancaria no desplegó la actividad suficiente para que el procedimiento extrajudicial al que se refiere el artículo 3 del RD 1/2017 siguiese su curso.

Por tanto, en aplicación del criterio expuesto procede imponer a la demandada las costas de la primera instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectua especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artícuclos y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferidapor la Soberanía Popular y en nombrede S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador S. Fraile Mena, en representación de D. Ezequiel y Dª Gloria , contra la sentencia la Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de los de Bilbao, en los autos de P. Ordinario nº 649/17, de que este presente rollo dimana debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de imponer la demandada las costas de la primera instancia sin expresa imposición de las causadas en el recurso.

Devuélvase a D. Ezequiel y Dª Gloria el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0067 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 30 de mayo de 2019 lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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