Sentencia Civil Nº 744/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 231/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00744/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 231/10

Autos nº: 712/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Majdahonda

Apelante-demandante: Dª Florencia

Procurador: Dª ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

Apelante-demandado: D. Felipe

Procurador: Dª Mª SALUD JIMENEZ MUÑOZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 744

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 712/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante, Dª Florencia , representada por la Procuradora Dª ARACELI DE LA TORRE JUSDADO.

Y de otra, como apelante-demandado, D. Felipe , representada por la Procuradora Dª Mª SALUD JIMENEZ MUÑOZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintitrés de julio de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Felipe y Florencia en Rascafría (Madrid) el día 31 de mayo de 1.997 inscrito en el Registro Civil de Rascafría en la Sección 2ª, Tomo 19, Página 185; con las siguientes medidas complementarias:

1. La guarda y custodia de lamedor LUCIA se atribuye a Florencia quedando compartida la patria potestad.

2. Felipe tendrá derecho a estar en compañía de su hija lucia, sólo para el supuesto de desacuerdo entre los cónyuges, los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00; y, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y, de Verano eligiendo el padre los años pares, y, la madre los impares. Además dentro de este régimen mínimo debe haber una tarde de contacto a la semana que deberá ser fijada por los progenitores y en caso de desacuerdo o falta de comunicación será la de los miércoles.

3. Felipe deberá satisfacer como pensión alimenticia a su hija la cantidad mensual de cuatrocientos diez euros (410 euros), hasta que la misma adquiera independencia económica, esta cantidad será pagadera por doce meses a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Florencia , y , actualizables anualmente, a partir del 1 de agosto de 2.010, de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos en una proporción del 50%, previo acuerdo sobre su cuantía y alcance, sometiéndolos en caso de disconformidad a la previa Autoridad Judicial.

5. Se atribuye a la hija menor, y, a la madre en cuento con ella conviva, el uso del domicilio familiar sito en la Calle DIRECCION000 Número NUM000 , Chalet NUM001 , de Las Rozas de Madrid (Urbanización DIRECCION001 ). Este uso se atribuye únicamente en tanto se proceda a su venta, de tal modo que cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la acción de división de la cosa común a partir de este momento, pues consta la separación de bienes de los cónyuges. Del mismo modo cualquiera de los cónyuges podrá adquirir su parte al otro.

6. El padre deberá salir de inmediato de la vivienda común, pudiendo retirar sus ropas, objetos de aseo y uso personal y aquellos otros sobre los que no exista discrepancia sobre su titularidad.

7. En cuanto al pago del préstamo hipotecario, y, el IBI, dada la situación de absoluta separación de bienes, deben pagarse al 50%, y, si alguno de los cónyuges pagase más de lo que le corresponde podrá reclamárselo al contrario. No ha lugar a pago de cantidad alguna por Comunidad de Propietarios ni seguro de la casa que corresponderá satisfacerlo a quien la ocupe, es decir a Florencia .

8. Del mismo modo cada uno de los progenitores deberá pagar los préstamos que estén a su nombre y en los que figuren los dos deberán pagarse al 50% y, si alguno de los cónyuges pagase más de lo que le corresponde podrá reclamárselo al contrario.

9. En cuanto al uso de los vehículos, se atribuyen a quien sea titular administrativo de los mismos.

10. No se hace especial pronunciamiento en costas

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Florencia , mediante escrito de fecha treinta y uno de octubre de dos mil nueve, así como por la representación de D. Felipe mediante escrito de fecha dos de noviembre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 23 de julio de 2.009 , en cuya virtud se atribuye a la progenitora femenina la guarda y custodia de la única hija común, menor de edad, a quien viene asignado el uso del domicilio familiar, si bien hasta la efectividad de la división de cosa común, o en su caso, liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, y quienes manifestaron al tiempo de otorgar capitulaciones matrimoniales que se efectuaría tal liquidación con posterioridad, y, finalmente, atribuye el uso de los vehículos de la familia al titular administrativo de los mismos.

Postula la representación procesal de la parte actora, Dª. Florencia , se deje sin efecto la limitación temporal a dicho uso del domicilio familiar, a diferir al momento de la independización de la menor, con imposición de las costas de la alzada a la contraparte.

La representación procesal de Dº. Felipe , interesa la revocación de la disentida en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la menor, solicitando de la Sala le sea a el atribuida, así como se le asigne el uso del vehiculo Volvo.

SEGUNDO.- Se considera conveniente examinar en primer lugar el motivo de recurso relativo a la guarda y custodia de la menor Lucía, por la lógica repercusión que su eventual estimación tuviera sobre el uso del domicilio familiar.

Para ello, conviene precisar con carácter previo que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que la hija común Lucía, según viene acreditado en las actuaciones, presenta vinculación con la figura materna, y esta en el momento actual, viene implicada en el desarrollo psicoevolutivo de la niña, con la ventaja añadida de la mayor disponibilidad horaria y el hecho de contar con la ayuda de su familia extensa.

En el supuesto de autos, se ha emitido dictamen psicosocial por profesional integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, fechado a 15 de mayo de 2.009 y obrante a los folios 413 a 422 de autos; en este, dicho perito, objetivo, imparcial y absolutamente aséptico, informa la inexistencia de desajustes psicológicos en la madre, de la misma manera que no los ha detectado en el padre, descartando toda psicopatología que incida en el ejercicio de la función parental, en equidad de adaptación socio-laboral o actitudes parentales y estilo educativo en orden a cumplimentar las necesidades básicas de la niña, así como a facilitar su desarrollo emocional, social o potenciar el crecimiento intelectual de Lucía.

Es cierto que detecta incipientes conductas y actitudes maternas inadecuadas para garantizar la adaptación de la niña al proceso de ruptura, en cuanto transmite información devaluadora paterna, no obstante, este índice en si mismo considerado no nos conduce a variar la alternativa de guarda materna por la que se decanta el Juez de primer grado, cuando bien pueden quedar neutralizados tales comportamientos a través del frecuente contacto padre e hija en desarrollo del amplio régimen de visitas y comunicaciones previsto en la instancia, sin perjuicio de que, de persistir la actitud de la madre, a instancia del padre, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , previo dictamen psicosocial, se reevalúe la situación, por si se materializara el criterio negativo de custodia a que hace alusión el perito, quien al momento de la emisión del dictamen no apreció elementos suficientes para señalar una u otra alternativa de custodia como más beneficiosa o favorable a garantizar la adaptación post-divorcio de la menor Lucía, y dándose la circunstancia de que respecto del padre, también han quedado acreditados episodios de consumo de hachis y abusivo de alcohol.

En las circunstancias vistas, no resulta desacierto en el criterio decisorio del Juez de primera instancia, coincidente además con el del Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos interviene (artículo 749 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad, en exclusivo beneficio e interés de la niña, para quien interesa en la alzada el mantenimiento de la guarda a favor de la madre, en su escrito de oposición al recurso de fecha 20 de enero de 2.010.

Se carece en consecuencia de razones para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez "a quo", por el subjetivo e interesado de la parte, que no evidencia error de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, lo que conduce a la desestimación del motivo concreto de recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones al mismo se hubieren podido anudar, tales como alimentos a cargo de la madre, o visitas entre esta y la menor.

TERCERO.- El motivo de recurso articulado por la representación procesal de Dª. Florencia , referido al límite temporal establecido al uso del domicilio familiar, no puede obtener favorable acogida.

En previsiones del artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, es regla que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

No obstante ello, esta norma no es absoluta, ni ha de ceder a ella cualquier situación, ni es dable automáticamente la aplicación del artículo 96 del Código Civil , de desvirtuarse las presunciones del interés necesitado de mayor protección.

El Juez "a quo" ha fijado límite temporal a la atribución de uso, previsto al tiempo de la efectividad de la división de cosa común, o de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, y que postergaron en el momento de otorgar la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 19 de mayo de 2.008, obrante a los folios 11 y siguientes de autos.

Tiene para ello en consideración que en el momento actual resulta la vivienda excesiva a dar cobertura a las necesidades propias de ella del nuevo núcleo monoparental escindido, compuesto por la madre y la niña, sin obviar los gastos que su mantenimiento conlleva y las dificultades que habrá de superar el progenitor masculino vinculado a sufragar con su salario, inferior al de la consorte custodio, pensión de alimentos a favor de la menor, 50 % de todos los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, y atención del propio sustento, incluida la necesidad que el mismo tenga de vivienda, en régimen de alquiler, con el consiguiente coste que conlleve, de donde la medida que postula la madre, con la supresión del límite temporal, puede llegar a abocar a Dº. Felipe a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima.

Ha de tomarse en consideración que el uso del domicilio familiar se atribuye al tiempo de la crisis de la pareja, a meros efectos de asentamiento, sin conferir mayores derechos de los que otorgue el título de ocupación, y siempre con carácter temporal, a extinguirse al momento de la independización de los hijos, salvo que no se alcance la autonomía por causa que les sea imputable, o al de la división de la cosa común o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, no pudiendo obligarse al ex consorte a permanecer en la situación de indivisión. Por lo demás, con meritada división o liquidación, es también factible mantener a la menor en el uso, y ello puede en buena medida depender de la propia progenitora custodio, en cuanto adquiera la cuota de participación de la contraparte, indemnizándole en la cantidad que le corresponda.

No cabe hablar de incongruencia ni ultra ni extrapetita en la resolución disentida.

En primer lugar, en el acto de la vista anticipó el Juez "a quo" pronunciamiento del signo con el que luego resuelve, se interrumpió brevemente la sesión de juicio, y se dio la palabra a las partes para que manifestaran al respecto lo que tuvieran por conveniente, habiéndose prestado conformidad a ello por la dirección letrada de la recurrente a quien nos venimos refiriendo, al expresar que su clienta confiaba al criterio del juzgador la decisión relativa a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda, en cuanto lo querido era la guarda sincera, según dijo, reseñando la contraparte en su escrito de oposición al recurso, que fue finalmente alcanzado pacto en este aspecto, de donde ahora la apelante viene en el recurso contra los propios actos.

En segundo lugar, al afectar la asignación tan repetida a menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez o Tribunal vinculado por los principios dispositivo y de rogación (artículo 216 de la l.e.Civil ), que informan nuestro ordenamiento formal, pudiendo en interés y beneficio de estos adoptar las medidas que considere más beneficiosas, no siendo tal ahogar las posibilidades económicas del padre desoyendo la realidad.

En tercer lugar, es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio "iura novit curia", así como el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius".

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del motivo de recurso, con confirmación también en este aspecto, de la sentencia de instancia al ser absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico, sin que ningún error se acredite en la alzada cometido, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la norma en vigor.

CUARTO.- Resta por examinar el pronunciamiento relativo al uso del vehículo Volvo, y ello para estimarlo, si bien no en los términos interesados en el escrito de recurso de Dº. Felipe , si para dejar sin efecto la atribución del uso de meritado vehículo, haciendo aquí extensivo lo antes razonado en orden al artículo 218 de la L.E.Civil , que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad, habida cuenta constituye este un evidente exceso, puesto que la única atribución de uso que se contempla en derecho, en el marco de familia, es la de la vivienda familiar, y como antes también se dijo, en atención a presunciones de interés más necesitado de protección, en el momento de la crisis, artículo 96 del Código Civil , de donde no procede la asignación de vehículos a ninguno de los consortes, al escapar de aquellos parámetros normativos, resultando marginal a un proceso matrimonial de divorcio, a ventilar en otro tipo de procedimiento, como pueda ser uno ordinario, o el de división de la cosa común, o el de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, al que, según el caso, han de ser remitidas las partes, por ser materia patrimonial impropia del de divorcio en que nos encontramos, así hemos venido a declararlo en esta Sala, entre otras muchas, en sentencia de 27 de noviembre de 2.003 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como la de Valencia, en sentencia de 21 de mayo de 2.003 , o la de Barcelona en sentencias de 17 de marzo de 2005 y 5 de julio de 2002 .

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de Dº. Felipe , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Florencia , representada por la Procuradora Dª ARACELI DE LA TORRE JUSDADO y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Felipe , representado por la Procuradora Dª Mª SALUD JIMENEZ MUÑOZ; contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda , en autos de divorcio número 712/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución de uso de vehículos contenido en la sentencia apelada, que en lo restante se confirma, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a