Sentencia Civil Nº 744/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 131/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00744/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 131/11

Autos nº: 894/09

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Hipolito

Procurador: Dª. CRISTINA PALMA MARTINEZ

Apelado: Dª. Magdalena

Procurador: D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 744

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de Medidas número 894/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante D. Hipolito , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA

PAL

MA MARTINEZ.

Y de otra, como apelada Dª. Magdalena , representada por el Procurador D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 5 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Palma Martínez en nombre y representación de D. Hipolito contra dª. Magdalena , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan José Gómez Velasco, habiendo sido parte el Minsiterio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de separación dictada el 23 de julio de 2004 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 70/03, la cual permanece inalterada en todos sus extremos, si bien las cantidades que en ella se fijaron deben ser entendidas actualizadas al día de hoy, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a D. Hipolito ."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Hipolito , mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Magdalena , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 12 de enero de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída a 5 de noviembre de 2.010 en proceso de modificación de medidas adoptadas en previa de separación de fecha 27 de julio de 2.004, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del allí actor, quien insiste ante esta Sala en su escrito con fecha de presentación 20 de diciembre de 2.010, en su pretensión allí desestimada de reducir la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, desde 450 € que se fijaron, ascendentes con las debidas actualizaciones en el pasado año a 537,75 € al mes, a 150 € mensuales a su cargo.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones practicadas, examinadas estas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la disentida, como conforme al ordenamiento jurídico, toda vez que no se acredita en este momento por Dº Hipolito , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.Civil ), una variación de circunstancias sustancial en su capacidad económica, respecto de la que se contempló al tiempo de la separación, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de medidas que se postula.

Es lo único que resulta de autos una puntual inicial situación de desempleo del progenitor masculino no custodio, que, como mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no definitiva ni permanente, no nos determina en si misma considerada a variar de manera definitiva la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común de los litigantes en estado de plena capacidad del obligado, tanto por edad como por estado de salud, máxime tratándose de profesional titulado, cualificado y dotado de amplia experiencia.

De hecho, en noviembre del año 2.009, Dº Hipolito accedió a nueva relación laboral, la que nacida, por cierto, con carácter temporal, se transformo luego en indefinida, sin que resulte que por consecuencia de meritada conversión se haya verificado un recorte salarial, toda vez que viniendo prevista la expiración del contrato de trabajo suscrito con REDLAN INSTALACIONES, S.L., a 3 de marzo de 2.010, percibiendo el operario una retribución neta mensual y sin prorrata de pagas extraordinarias de 1.585,54 € (documentos obrantes a los folios 31 a 33 y 226 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), tanto en dicho mes de marzo, como en los sucesivos, y hasta mediados del año 2.010, se mantuvo tal importe de la nómina.

No es sino en la mensualidad de julio y en las otras dos sucesivas, en las que se detecta un descenso en el importe neto o líquido, y este no es parejo a supresión o recorte de concepto retributivo, sino que es en exclusiva debido a que la retención por tributación al I.R.P.F., pasa, sin razón alguna que se explique, desde un 2 % que se venía detrayendo desde el inicio de la relación laboral, hasta un 13,47 % (folios 228 a 232).

El recurrente ni siquiera llego a ser parado de larga duración, pues de hecho consta un rendimiento neto reducido en el impreso de la declaración al I.R.P.F, en el ejercicio 2.008, ascendente a 26.807,20 € (folios 207 a 214 de autos), siendo que en noviembre del siguiente año ya había accedido nuevamente a empleo.

Adviértase además que no interesa una temporal reducción en tanto no obtenga superiores ingresos, sino una definitiva aminoración a cantidad tan exigua como 150 € mensuales, a todas luces inadecuada por defecto en las circunstancias concurrentes. Aún cuando quisiéramos considerar limitados sus ingresos en este momento a los 1.585,54 € netos al mes y sin prorrata de pagas extraordinarias, procedentes de su nómina o salario, estos le permiten hacer pago de la pensión que viene fijada, pues equivale en la práctica a un 30 % de aquellos, proporción que se ha considerado modulada por reiterada jurisprudencia.

Es lo que resulta de autos que Dº Hipolito , dotado como se ha dicho de amplia experiencia, venia ejerciendo su profesión de Arquitecto de manera liberal a través de la sociedad "Estudio GMD, S.L.".

Resulta de autos disuelta esta mercantil por cese de actividad, más en paralelo a la paralización de "Estudio GMD, S.L.", constituyo el actor otra sociedad denominada "GDOM ASISTENCIA TECNICA Y ARQUITECTURA, S.L.P.", con el mismo objeto social, concretamente la actividad propia de los profesionales de la arquitectura, y al mismo tiempo abona mensualmente las cuotas de la Hermandad Nacional de Arquitectos, lo que se simultanea con la prestación por cuenta ajena de servicios.

Indicó Dº Hipolito en el interrogatorio propio que se llevó a cabo en el acto de la vista celebrada a 6 de octubre del pasado año, que para continuar haciendo pago de la pensión alimenticia que nos ocupa, había interesado de la empresa anticipos de nómina, más estos no se reflejan en los antes mencionados recibos de nómina o salario.

Por lo demás, tampoco consta una sensible disminución de las necesidades del hijo común, por más que ahora curse estudios en centro concertado, toda vez que su coste se incrementara una vez concluya el concierto y ello tendrá lugar a la finalización de la enseñanza obligatoria, hecho previsible a todas luces, siendo además que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias derivadas de la simple evolución, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas.

Tampoco viene probado haya venido Dª Magdalena a mayor fortuna, cuando por el contrario, partiéndose al tiempo de la separación de unos ingresos de esta ascendentes a unos 20.000 € al año, se contraen en el presente a cantidades que oscilan entre los 800 y los 1.500 € mensuales que percibe de la tasación de viviendas.

Para concluir, ninguno de los desembolsos a los que alude el recurrente se revela prioritario a la obligación de prestar alimentos a su hijo.

Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, como hemos anticipado, sin más que añadir que el propio Ministerio Fiscal, que necesariamente interviene en procesos de este tipo al afectar a un menor de edad (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total objetividad e imparcialidad y en exclusivo interés de este niño, solicito en la instancia la desestimación de la demanda, y el mantenimiento de la cuantía de la pensión que nos ocupa, sin duda por considerar que con ello quedaban suficientemente amparados los intereses superiores de Daniel.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA PALMA MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 894/09; seguidos con Dª. Magdalena , representada por el Procurador D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.