Sentencia Civil Nº 744/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 4/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 4/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 382/2010

S E N T E N C I A Nº 744/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 382/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Braulio , representado por la procuradora Dª. MONTSERRAT PALLAS GARCIA y dirigido por la letrada Dª. BEATRIZ NIÑO ALFONSO, contra Dª. Milagrosa , representada por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por el letrado D. JOAQUIN DE MIQUEL SAGNIER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por Doña Montserrat Pallás García, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Braulio contra DOÑA Milagrosa , representada por la Procuradora Doña Beatriz de Miquel Balmes, y declaro modificada la siguiente medida:

- se fija en 3200 € al mes la cuantía a abonar para las dos hijas del matrimonio, cantidad que incluye los gastos extraescolares, excepto el golf, y que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad Bancari a que la misma indique al efecto, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los valemos aprobados por el organismo oficial competente.

No se condena en costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación del recurrente -actor en el litigio-, impugna la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de la acción de modificación ejercitada respecto a la cuantía de la prestación alimenticia establecida para las hijas menores de edad de los litigantes. En concreto, desde los 3.500 € mensuales que se fijaron por la sentencia de divorcio de 10.7.2007 (a los que se ha de añadir las actualizaciones operadas por IPC), la resolución apelada los ha fijado en 3.200 € y el apelante solicita que se reduzcan a la cifra de 1.800 € al mes (900 € para cada hija), incluyendo en los mismos los gastos extraescolares, a excepción de las cuotas del golf.

Para sostener su recurso de apelación invoca como motivos la errónea valoración de las pruebas y la utilización de argumentos basados en meras especulaciones, por lo que solicita que se revisen las pruebas practicadas que, a su juicio, justifican las modificaciones que solicitó en lo que se refiere a la cuantía de la aportación paterna a los alimentos de las hijas que quedaron conviviendo con la madre.

El Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandada interesaron la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a lo que constituye el objeto del recurso, la sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión al entender, en primer lugar, que no se ha acreditado la peor fortuna que el recurrente alega puesto que en la demanda no se incluyeron los datos relativos a los ejercicios de 2004, 2005 y 2006, anteriores a la sentencia que se pretende modificar, por lo que no se ha podido realizar el juicio comparativo entre las circunstancias de entonces y las concurrentes en 2010 cuando se ha presentado la demanda de modificación. Contra este criterio se alza la parte recurrente y aduce que, toda vez que la primitiva sentencia tuvo como base un convenio regulador, el suscrito por las partes el 25.1.2007, no tenía obligación legal de aportar los datos económicos en los que se sustentó tal acuerdo.

A este respecto el enjuiciamiento en la alzada debe partir de destacar que estamos ante una acción de modificación de medidas del artículo 775 de la LEC que requiere que quien la promueve aporte con la demanda elementos de prueba concluyentes de la alteración sustancial alegada. Dicho de otra forma, no rige aquí la inversión de la carga de la prueba. Es la parte demandante a quien le compete probar cumplidamente lo que alega.

En este sentido la sentencia de primera instancia argumenta un déficit en la configuración de la pretensión, cuyo criterio es plenamente compartido por este tribunal. En este tipo de acciones la doctrina ha reiterado que es imprescindible realizar un juicio valorativo respecto de la situación económica y patrimonial de los litigantes en dos momentos diferentes: en la época en la que se adoptó la primitiva medida y en la época en la que se interpone la demanda modificatoria. Ello resulta más necesario cuando se parte de unas medidas adoptadas tras un doble enjuiciamiento inicial por el auto de medidas previas a la demanda de 1.12.2006 en cuyo proceso se debatió indiciariamente, atendido el carácter sumario del procedimiento de medidas, la situación económica de ambos progenitores y que concluyó con un convenio regulador en el que se mantuvieron en lo esencial tales coordenadas.

El establecimiento de las prestaciones por convenio libremente pactado determina la presencia del principio 'pacta sunt servanda' recogido en los artículos 1.258 y 1.278 del Código Civil como expresión del principio de seguridad jurídica, por lo que la modificación del contenido obligacional únicamente puede ser modificado por una alteración sustancial que incida en la esencia de las condiciones objetivas que concurrieron en la prestación del consentimiento. En este sentido no es éste el cauce adecuado para interesar una revisión basada en el error o en la lesión de los intereses de una parte. Únicamente una alteración sustancial puede justificar la modificación.

En consecuencia con lo anterior, la imposibilidad de realizar el juicio valorativo de la trayectoria de las posibilidades y medios económicos del demandante, con referencia a la tendencia de un periodo de tiempo prolongado, impide que prospere la modificación pretendida, por cuanto la carga de la alegación y prueba de tales elementos correspondía al actor.

TERCERO.-El segundo de los argumentos que expresa la resolución recurrida para la desestimación esencial de la demanda (únicamente se rebaja la cantidad de 100 € por cada hija), es la falta de acreditación de la alteración sustancial de circunstancias que determine la imposibilidad del actor para atender las obligaciones alimenticias que libremente asumió.

Es de apreciar al respecto que la parte actora ha realizado un notable esfuerzo a nivel de aportación de elementos probatorios para evidenciar que el entramado de negocios en el que participa no le producen los beneficios de antaño. A tal efecto se ha de establecer la diferencia entre los rendimientos personales por el ejercicio de su trabajo profesional en el ámbito de la docencia o como consultor o gestor de empresas, de la cuenta de resultados de las entidades mercantiles en las que directa o indirectamente participa. En este proceso ha prestado su declaración en calidad de testigo-perito un auditor de cuentas que ha ilustrado al tribunal de los pormenores del funcionamiento de las entidades mercantiles en las que participa el actor y ha puesto de manifiesto que, lo que hace unos años era floreciente, especialmente en el sector inmobiliario, se encuentra en la actualidad paralizado, con muy escasos rendimientos e incluso con la constatación de pérdidas. Muestra de ello es la brillante trayectoria en bolsa de la mercantil 'ONE TO ONE S.L.' y los rendimientos de la cartera de valores en anteriores años, y la triste realidad económica actual. Otro tanto ocurre con las expectativas de la inmobiliaria ROSEL INVESTIMENTS & CONSULTING S.L. y su caída por el parón inmobiliario en la zona de actuación urbanística en la que la misma debía operar.

No obstante lo anterior en ningún momento el demandante ha alegado que la situación económica le haya forzado a solicitar un concurso de acreedores, ni que deba soportar ejecuciones de créditos y obligaciones contraídos con terceros. Por el contrario, consta que en la mercantil BEBIRMA S.L., las participaciones de la demandada fueron objeto de amortización para liquidar los derechos de la demandada en cuantía de 300.505 €, y que la mercantil patrimonial en la que sus propios padres tienen invertidos sus inmuebles (se ignora por qué en este tipo de entidad mercantil y no en una comunidad de bienes), el actor, como administrador único, se permite renunciar a percibir ningún tipo de emolumento.

Resalta, por el contrario, la disponibilidad de los medios económicos que tenía el actor en las mercantiles mencionadas que se pone de manifiesto con el hecho de que las mismas asumían gastos privados del actor, incluso gastos de la vivienda familiar, el pago de las empleadas de hogar o las tarjetas de crédito de uso particular, llegando a jactarse de defraudar al fisco con trampas, (como dice intentar hacer con la jueza), lo que determina que este tribunal, en cumplimiento de lo que establece el artículo 94.3 de la Ley general Tributaria , considere que procede poner en conocimiento de la Hacienda Pública los datos referidos, por si la actuación de las entidades mercantiles o del actor, presunto beneficiario de las irregularidades advertidas, fuese sancionable.

Por lo que se refiere a lo que se pretende con el recurso, en definitiva, la magistrada de primera instancia, lejos de valorar la prueba de forma sesgada, como se afirma en el recurso, constata la realidad económica que el actor ha alegado, pero concluye, en parecer del que también participa este tribunal, que no es causa suficiente para que opere la reducción de la prestación alimenticia.

Efectivamente, ni el derecho de alimentos ni la obligación de prestarlos pueden asimilarse a una especie de derecho de los hijos a participar en un porcentaje en los negocios o rendimientos netos de los alimentantes. Tampoco existe vinculación de la cuantía de la prestación con las rentas del trabajo o a los sueldos o emolumentos profesionales de quien ha de prestarlos, como parece que subyace en la pretensión ejercitada, sino de un concepto más amplio, que es el de medios y posibilidades.

La referencia normativa, en efecto, se refiere a los criterios de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades y medios del alimentante (o alimentantes como es el caso de autos en el que ambos progenitores han de contribuir a los alimentos de los hijos). El precepto aplicable es el artículo 267 del Código de Familia por razones de eficacia temporal de la norma, y en el mismo lo fundamental son los medios y posibilidades.

El patrimonio del actor, con independencia de la coyuntura económica que atraviese en estos momentos, y de la reducción de ingresos líquidos, es notoriamente suficiente para atender las obligaciones asumidas con sus hijas.

Tampoco son relevantes las variaciones en los gastos extraescolares en los que pretende diseccionar la prestación alimenticia que pasa en beneficio de sus hijas, puesto que las necesidades de los hijos son esencialmente cambiantes según la edad, las aficiones, las necesidades, las actividades escolares o el rendimiento académico y, en la misma medida que se extinguen unas necesidades, surgen de inmediato otras. Tampoco las acusaciones de apropiación indebida por la madre de parte de las cantidades que el padre ingresa para ser destinadas a los gastos de las hijas han quedado acreditadas, y obedecen a meras especulaciones sin base real.

La consecuencia de los anteriores razonamientos es que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Braulio , formulado contra la Sentencia de fecha 29.7.2011 del Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de BARCELONA (autos 382/2010), sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido parte demandada y apelada DOÑA Milagrosa , y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos. Con la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y remítase testimonio de los escritos de interposición y oposición del recurso y de la presente resolución a la Agencia Tributaria a los efectos del artículo 94.3 de la Ley General Tributaria .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.