Sentencia Civil Nº 744/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1489/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE MALAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 716/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1489/2012.
SENTENCIA Nº 744/2013
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 716/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
cinco de Málaga, seguidos a instancia de, Joaquina , representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la letrada Dña. María José Serran Perea frente a,
D. Damaso representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María José Yoldi Ruiz
y defendido por el letrado D. Pedro Menjíbar Aranda; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 716/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Joaquina contra D. Damaso , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos comunes las medidas siguientes: Primera .- La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el hijo menor el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al hijo menor todos los fines de semana desde la salida del menor del centro escolar hasta el sábado a las 20 horas o bien desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, alternándose dichas modalidades .

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas Verano: el menor estará con cada progenitor por semanas alternas desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 11 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

El menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual del menor.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes.

c) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los martes y jueves a las 20 horas.

Segunda .- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros ( 250 euros) que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento contenido en su fundamento de derecho segundo relativo al establecimiento de la pensión alimenticia a favor del hijo menor en cuantía de 250 euros mensuales, interesando la supresión de la misma mientras carezca de ingresos, o subsidiariamente, su fijación en la cantidad de 100 euros al mes, alegando como único motivo de recurso, error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del recurrente, ya que la cuantía fijada no es proporcional a sus ingresos, aduciendo carecer de los mismos, estando desempleado, sin que perciba cantidad alguna en concepto de prestación o subsidio por desempleo. La parte apelada se opone al recurso considerando que la parte recurrente está capacitada para trabajar, que la cuantía señalada apenas alcanza el mínimo vital, y que no puede hacer recaer la totalidad de los gastos del menor sobre la madre.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo , por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La sentencia recurrida justifica la cantidad de 250 euros al mes como pensión de alimentos a favor del hijo menor, por considerar que dicha cuantía tiene la consideración de pensión mínima o de subsistencia para el menor, pues el grupo familiar carece de vivienda propia, y con dicha cantidad ha de atenderse el derecho de habitación, incluido en el más amplio de alimentos, estimando que con la fijación en un importe inferior se dejarían de atender necesidades básicas del menor, y se vulneraría el art. 154 del Código Civil .

Las alegaciones del recurso no desvirtúan la correcta valoración del material probatorio que se hace en la sentencia, ya que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar y la ausencia de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía se ha fijado atendiendo a que la familia carece de vivienda propia, se estima ajustada la cantidad de 250 euros al mes para garantizar el mínimo sustento. Por mínimo vital de subsistencia, ha de entenderse aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Damaso , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Yoldi Ruiz frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 716/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-