Sentencia Civil Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 803/2013 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 744/2014

Barcelona, a 10 de noviembre de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 803/2013

Juicio Verbal n.1164/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 Arenys de Mar

Apelante: José y Rosaura

Abogada: Anna Maria Vidal Cardona

Procurador: Andreu Carbonell Boquet

Apelado:

Abogada: Alba Navarro Rubio

Procuradora: Inma Lasala Buxeres

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 2-4-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Dña. Rosaura y D. José , debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a relacionarse con sus nietas Alexandra y Anira, sobre el que el demandado, padre de las menores, ostenta la guarda y custodia; y debo fijar y fijo, para la efectividad del referido derecho, siempre en defecto de acuerdo, un régimen de visitas a favor de los demandados consistente en cuatro horas un día a la semana, que en defecto de pacto será los sábados de 10h a 14h que quedará en suspenso en los periodos vacacionales en las que las menores se encuentren fuera de su domicilio familiar, y si fuera inviable por ser festivo o tener fijada las menores alguna actividad, se trasladará a la tarde del día inmediato anterior no festivo o sin actividades, desde la las 17h y hasta las 21h, correspondiendo a los abuelos recoger y reintegrar a las menores al domicilio familiar en el que residen con carácter habitual.

En cuanto a las costas no procede hacer pronunciamiento'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4-11-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que establece un régimen de visitas entre las dos menores y los abuelos maternos se alzan estos últimos que alegan en síntesis que no hay motivo para la limitación horaria impuesta en las estancias reconocidas ni para no fijar algún día en las vacaciones de Navidad y en las vacaciones estivales. Reiteran lo solicitado en la demanda o subsidiariamente muestran su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

El artículo 236-4 del CCCat recoge el derecho de los hijos a relacionarse con los abuelos y el derecho de estos últimos a relacionarse con aquellos, imponiendo a los progenitores la obligación de facilitar esta relación que solo pueden impedir si hay justa causa. Se configura así el derecho de relación como un derecho de los menores que como los demás derechos debe hacerse efectivo en su beneficio debiendo primar en todo caso el interés del menor (art. 211-6,1º). No se configura como un derecho absoluto sino limitado o condicionado a su interés, pudiendo suspenderse o limitarse cuando concurra causa que lo justifique, a saber, cuando la relación sea perjudicial para el menor o menores o no resulte conveniente porque no le aporte beneficio alguno. En cuanto al contenido de dicha relación, como regla general no tiene el mismo contenido y extensión que el régimen de relación y permanencia que se reconoce entre padres e hijos y así se ha reconocido en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAPB, 12 16-3-2011, ROJ: SAP B 2272; SAPB,18 21-9-2011, ROJ: SAP B 9520; SAPB,18 20-7-2011, ROJ: SAP B 9505, entre otras).

La STSJC en sentencia de 7-4-2014 (ROJ: STSJ CAT 4201/2014 ) ha señalado que 'la patria potestad constituye un haz o conjunto de derechos y deberes que atribuye la ley a los progenitores no en su propio interés sino para que los actúen siempre en interés o beneficio de los hijos que a ella se encuentran sometidos y de acuerdo con su personalidad; es decir, el derecho o facultad se otorga para el cumplimiento del deber de protección. En esta función no pueden ser sustituidos por otras personas ya que los derechos y deberes cuyo contenido viene establecido en el art. 236 del CCCat los reserva la ley en exclusiva para quienes han decidido por su voluntad concebir una nueva vida ( art. 236-1 CCCat ). Ello no significa que en razón al natural afecto que se deriva de los vínculos familiares entre los hijos y otros miembros de la familia, singularmente hermanos y abuelos, el mantenimiento de dichas relaciones no sea protegido también por el derecho, que lo contempla, sobre todo, como un derecho de los menores.

Ello se desprende no solo de los compromisos internacionales asumidos por España como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (art. 8,1) de 20-11-1989 y doctrina del TDH ( Sentencia de 18 octubre 2011TEDH 2011 83) sino también de la propia evolución de tal derecho, recogido genéricamente primero en el art. 161 del Código Civil (CC ) al que le dio nueva redacción la Ley 11/1981, incluido después en el art. 160 CC desde la Ley 21/1987 y modificado por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre para mencionar expresamente a los abuelos. .............El Libro II del CCCat después de incidir en su Preámbulo en que la familia es en efecto, el referente esencial de los ciudadanos y uno de los pocos que suscitan la adhesión de todos. En todas las sociedades, es uno de los ámbitos vitales mejor valorados y tiene gran importancia para los miembros de la familia. Y que en este ámbito tiene lugar la interacción y solidaridad entre las generaciones, especialmente en ocasión de la crianza y educación de los niños y jóvenes, reconoce, igualmente, el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y hermanos, razón por la cual se establece un procedimiento que fija la forma en que, en caso de crisis matrimonial, puede hacerse efectivo el derecho de los hijos menores a mantener estas relaciones personales......La consideración por legislador de tales derechos deriva del importante papel que los abuelos representan en el libre desarrollo de la personalidad de los menores, tanto por los naturales vínculos afectivos existentes como por el trasvase de experiencias, conocimientos y sentimientos de pertenencia a un grupo protector, a que conducen, lo que, como dijimos en la sentencia de 19 de febrero de 2001 , constituye un acervo personal y cultural de innegable valor para quienes inician su andadura vital. En definitiva se reconoce a los abuelos un derecho a relacionarse con el menor que, sin hacerles partícipes de la patria potestad o facultad de guarda, responde a las exigencias afectivas de las personas implicadas contribuyendo al desarrollo armónico y equilibrado de su personalidad. El derecho, que es bidireccional en el derecho civil catalán, no puede ser obstaculizado por los padres a pretexto de incompatibilidad con el ejercicio de sus propias facultades como titulares de la patria potestad, o por sus malas relaciones personales con aquellos, conflictividad, por otro lado, presupuesta, cuando tal derecho debe ser actuado ante los tribunales de justicia porque las partes son incapaces de resolver por sí solos o con ayuda de terceros sus disputas. Solamente alegando y demostrando la existencia de motivos graves (justa causa) por parte de quien se niega a que tales contactos se produzcan podrá privarse de dicho derecho a los nietos y a los abuelos en beneficio de los menores cuyo superior interés es el que debe ser protegido por encima del de sus ascendientes. En estos casos, corresponderá a los tribunales valorar la existencia de una justa causa para prohibir las comunicaciones, siendo tal juicio - no el de los hechos en los que se asiente, cuya valoración corresponde a los jueces de instancia- revisable en casación. Ello sin perjuicio de la flexibilidad y acomodación que debe existir, en función de las circunstancias del caso, en cuanto a su modo de ejercicio'.

TERCERO.- Como hechos a tener en cuenta para examinar el objeto del recurso se constatan los siguientes:

- Las menores nacidas respectivamente en NUM000 de 2003 y NUM001 de 2005 se encuentran bajo la guarda del padre desde la sentencia de 15-5-2012 . Con anterioridad habían estado bajo la guarda de la madre quien marchó con ellas a Portugal en cuyo país intervinieron los servicios de protección por encontrarse las menores en situación de riesgo. Tienen una hermana por parte solo de madre nacida en 2011 que se encuentra bajo la guarda de los abuelos maternos.

- La sentencia que atribuye la guarda al padre recoge la vinculación o relación de afecto que existe entre las menores y los abuelos maternos.

- No ha quedado probado que los abuelos ayudaran a la madre a sustraer a las menores de España para ir a vivir a Portugal.

- La sentencia referida de mayo de 2012 fija un régimen de relación entre las menores y la madre pero no consta se este llevando a cabo.

De todo ello se deriva, por una parte la ausencia de riesgo para las niñas por el establecimiento de un régimen de relación con los abuelos (el padre no se ha opuesto al fijado en la sentencia que contempla una relación semanal) y por otra parte que el régimen que se establezca facilita y fomenta no solo la relación de las niñas con sus abuelos sino la relación con su otra hermana con la que han convivido hasta que se ejecutó la sentencia que atribuía la guarda de las dos mayores al padre. El contenido de los informes de los servicios de protección de Portugal pone de relieve la relación existente entre ellas y la función protectora asumida por la mayor respecto de sus hermanas pequeñas. El establecimiento de un régimen de visitas adecuado permitirá mantener y fomentar esta relación además de mantener la vinculación entre las niñas con la familia materna. Si no hay relación con la madre, la relación con los abuelos permite la presencia de la familia materna en la vida de las menores cubriendo en parte la carencia que representa la ausencia de la figura materna aun cuando lógicamente no puede sustituirla.

Es por todo ello que no advierte la Sala inconveniente alguno en ampliar el régimen de visitas establecido. Entendemos que en lugar de cada sábado durante cuatro horas, resulta más racional y conveniente fijar permanencias o visitas cada quince días o fines de semana alternos, uno de ellos comprensivo del sábado desde las 10 hasta las 20 horas lo que permitirá compartir a las menores con sus abuelos y hermana la comida y mayor tiempo de ocio y otro comprensivo de sábado y domingo con pernocta desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo. De esta manera no se comprometen todos los fines de semana del mes permitiendo al padre y su entorno familiar compartir con sus hijas de fines de semana completos. Caso de ejecutarse o cumplirse el régimen de visitas fijado en la sentencia de mayo de 2012 para la madre, la relación con los abuelos deberá llevarse a cabo dentro del tiempo o periodo reconocido a aquella. Tampoco se advierte inconveniente alguno para reconocer algún día durante las vacaciones de Navidad por la importancia familiar que tienen estas festividades, acordando que las menores pasen con sus abuelos maternos el día de San Esteban desde las 10 h hasta las 20 h y tres horas el día de Reyes que en defecto de acuerdo serán desde las 18 hasta las 21 horas. Consideramos importante que las menores puedan compartir parte del día de Reyes con sus abuelos y con su hermana. Respecto a las vacaciones de verano se acuerda que las menores pasen con sus abuelos y hermana una semana del mes de julio o del mes de agosto que deberá determinar el padre y comunicarlo antes del 30 de mayo de cada año. Caso de no hacerlo les corresponderá su disfrute la última semana de julio.

Por todo ello se estima en parte el recurso de apelación entendiendo que el régimen establecido regirá, como no puede ser de otra manera, en defecto de acuerdo y señalando que sería conveniente la existencia de dicho acuerdo y de una relación más normalizada entre el padre y los abuelos maternos pues ello resultaría sin duda muy beneficioso para las menores.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Rosaura y José , contra la sentencia de 2-4-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Arenys de Mar en autos de Juicio Verbal n. 1164/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, ampliando el régimen de relación y permanencias de las dos menores Alexandra y Aura en los siguientes términos: en defecto de acuerdo entre ambas partes las menores permanecerán en compañía de los abuelos los fines de semana alternos, uno de ellos el sábado desde las 10 h hasta las 20 h y el otro el fin de semana desde las 10 h del sábado hasta las 18 h del domingo; en Navidad, el día de Sant Esteve desde las 10 h hasta las 20 h y tres horas el día de Reyes desde las 18 h hasta las 21 h, así como una semana durante las vacaciones de verano, del mes de julio o del mes de agosto, que deberá determinar el padre y comunicarlo antes del 30 de mayo de cada año. Caso de no hacerlo les corresponderá su disfrute la última semana de julio, con mantenimiento de todo lo demás expresado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.