Sentencia Civil Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 100/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000707
Recurso de Apelación 100/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Juicio Verbal 43/2012
APELANTE: Dña. Leocadia
PROCURADORA: Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ
APELADO: D. Blas
PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDU
MINSITERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
______________________________________________
En Madrid, a once de septiembre de dos mil catorce
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, Custodia y Alimentos seguidos, bajo el nº 43/12 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº
3 de los de Madrid , entre partes:
De una, como apelante doña Leocadia , representada por la Procuradora doña Sara Martínez
Rodríguez.
De la otra, como apelado don Blas , representado por el Procurador don Roberto Alonso Verdu.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de Octubre de 2013 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Leocadia contra D. Blas , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas : - La guarda y custodia del descendiente común, Araceli , se atribuye a Dña. Leocadia , quedando compartida la patria potestad.

2- Se atribuye a D. Blas el derecho de visitas consistente en deber tener en su compañía a la niña la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y semana Santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, respecto de los fines de semana y dado que el padre reside en Murcia, no es posible determinar un régimen de visitas ordinario , si bien el padre deberá tener en su compañía a la menor un fin de semana al mes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en defecto de acuerdo, el fin de semana será el primer fin de semana de cada mes.

3- D. Blas deberá abonar en concepto de alimentos a su hija la cantidad de 150 EROS mensuales, así como la mitad de los gestos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Leocadia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Blas y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Leocadia , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de octubre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Araceli , nacida el NUM000 -2006, de 7 años en la actualidad, acordando las medidas en cuanto a la custodia de la menor, que se atribuye a la madre, la patria potestad para ambos progenitores, el régimen de estancias, visitas con el padre, y de comunicaciones con ambos padres, y una pensión de alimentos de 150 # mensuales para la menor con cargo al padre.

Se impugnan el pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, de las razones alegadas se aprecia que se refieren a error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia y acordando una pensión alimenticia para la menor de 400 # mensuales.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando la pensión de alimentos fijada en la sentencia conforme a lo establecido en el art. 146 del Código Civil , a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de la menor, y proporcionada a las circunstancias.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, Araceli , de 7 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda y en el recurso de apelación la madre solicitaba que se abonaran 400 # mensuales, el padre está conforme con los 150 # establecido en la sentencia. El Ministerio Fiscal, solicitó en Medidas Provisionales 250 # mensuales, en el Auto de Medidas Provisionales de 17 de junio de 2013, se acordaron 250 # mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes: La pareja tiene de su relación una hija Araceli , nacida el NUM000 -2006, de 7 años en la actualidad.

De la prueba practicada, hemos de destacar que el padre se encuentre en situación de desempleo, sin percibir a fecha de 27 de septiembre de 2013 prestación ni subsidio por desempleo, si bien se reconoce por el mismo estar realizando gestiones para obtener el subsidio por desempleo, máxime al tener a una hija menor de edad a quien tiene obligación de ayudar, está acreditado por su informe de vida laboral, que consta de alta en la seguridad social, por un total 7 años 5 meses 15 días, que trabajó desde el 30 de abril al 5 de julio y de 1 de agosto al 19 de septiembre del mismo año 2013, por ello fue superior la cantidad establecida en medidas provisionales, al estar trabajando en esas fechas y percibiendo un sueldo.

La madre figura de alta, en la empresa Pastificio Service SLU con unos ingresos netos fijos de 500 #, con un contrato indefinido, reconoce que haciendo alguna hora extraordinaria cuando es posible se eleva a 150 # más, vive con su hija en una habitación alquilada abonando una renta de 300 # mensuales.

La hija menor acude a un colegio concertado Sagrado Corazón abonando con carácter mensual el comedor de 110 #, y 30 # de aportación, además de tener unos gastos anuales de 125 #.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera por esta Sala que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 150 # mensuales, aun cuando es una cantidad elemental para la menor, lo que viene denominándose un mínimo vital necesario, considerando que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se celebra la vista y se dicta la sentencia, y que esta Sala, ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas; sin que se aprecie infracción de lo dispuesto en los artículo 146 ni 93 del Código Civil, ni del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio de la anterior medida, si el padre mejora su situación laboral y económica, se podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde se podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas y mejorar la pensión alimenticia de la menor.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Leocadia , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , contra don Blas , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 43/12 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0100 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe