Sentencia Civil Nº 744/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 378/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/002132

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0002132

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 378/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 129/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua: IMANOL ZABALA SARASOLA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. PLAZA000 NUM000 DE ASTRABUDUA ERANDIO

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE ZABALLA SERRANO

S E N T E N C I A Nº 744/2014

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 129/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de Antonio , apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendido por el Letrado Sr. IMANOL ZABALA SARASOLA, contra C.P. PLAZA000 NUM000 DE ASTRABUDUA ERANDIO, apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado Sr. JUAN JOSE ZABALLA SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de marzo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de marzo de 2014 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Astrabudua-Erandio contra D. Antonio :

- Condeno al expresado demandado a ejecutar en las fachadas de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Astrabudua-Erandio a su costa las obras de reparación siguientes:

a) Retirada del alicatado actual.

b) Picado de todos los morteros existentes en diferentes capas para eliminar la capa de granulite de acabado anterior y de los raseos de las capas inferiores hasta llegar al soporte original.

c) Una vez retirados estos materiales deberá realizar un enfoscado de regularización que sirva de soporte al nuevo acabado y posteriormente, reponer el alicatado con un material apto para su colocación al exterior, debidamente recibido a la anterior capa mediante cemento cola flexible específico para el material a colocar.

- Condeno al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 15.254 euros más un interés anual igual al interés legal del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- Condeno al demandado a abonar a la demandante la cantidad que resulte a razón de 34,46 euros diarios desde el 1 de enero de 2013 hasta el día en que la visera se retirada.

- Todo ello, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 378/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

I.-En la demandainicial la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Astrabudua, en relación con las obras de rehabilitación e impermeabilización de las fachadas del inmueble, según presupuesto de 6 de marzo de 2000, reclama al contratista D. Antonio , a consecuencia de los desprendimientos de plaquetas, que realice las obras de reparaciones necesarias para la total subsanación y eliminación de los defectos constructivos de las fachadas, hasta dejarlas en perfecto estado de ornato, uso y seguridad, según el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Leonardo, además del abono de la cantidad de 15.254 euros como gastos abonados por el montaje de la visera de protección y la cantidad que resulte de multiplicar el número de días que esté colocada la visera de protección por el precio de 34,46 euros diarios, al amparo de la responsabilidad por ruina funcional del art. 1.591 del Código Civil y del incumplimiento contractual de los arts. 1.101. 1.258 y demás concordantes en relación con los arts. 1.544 y ss del Código Civil que regula el contrato de obra.

II.-El demandado D. Antonio en su contestación a la demandase ha opuso a la prosperidad de las acciones ejercitadas, alegando, además de la prescripción de la acción ejercitada, que los desprendimientos de alguna de las plaqueta de la fachada se han producido después de los diez años de garantía y que no se deben a una deficiente ejecución de los trabajos contratados de retirar el granulite de los paños de la fachada y sustituirlo por plaqueta cerámica, sino a las vibraciones por las trabajos de urbanización de la Plaza Juanene y a que el mortero original del edificio, que no se alteró durante la obra, sobre el que se encolo las plaquetas, está muy deteriorado.

Defiende que el granulite fue íntegramente retirado de la fachada en las que se colocaron las baldosas, según se observa en las fotografías que aporta, y aporta a tal efecto informe del Arquitecto D. Victoriano. Se opone a las soluciones constructivas propuestas por el Perito de la actora para la subsanación de las deficiencias, al comprender partidas que no fueron objeto de contratación, sin que sea necesaria la reparación total de los 750 m2 de la fachada, siendo que los daños y perjuicios reclamados no tienen causa en el incumplimiento del demandado.

III.- La sentencia de primera instanciaestima parcialmente la demanda al condenar al contratista a efectuar las obras de reparación que se describen en la parte dispositiva (retirada de alicatado actual, picado de todos los morteros hasta llegar al soporte original, y posteriormente enfoscado y alicatado), a abonar la cantidad de 15.254 euros y la que resulte a razón de 34,46 euros diarios desde el 1 de enero de 2013 hasta que la visera de protección sea retirada.

La Magistrada a quo rechaza la prescripción de la acción ejercitada de ruina funcional e incumplimiento contractual, y, tras analizar el material probatorio practicado, concluye que el Sr. Antonio cumplió defectuosamente el contrato de ejecución de obra formalizado al no retirar todo el granulite, dejando la fachada en las mismas condiciones de falta de adherencia, sin hacer el raseo de los apartados 2 y 3 del presupuesto, con el consiguientes desprendimiento de plaquetas y caída a la vía pública, desprendimientos que van a evolucionar en progresivo aumento y que afectan a toda la fachada, siendo de aplicación el art. 1591 del Código Civil .

IV.-Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelaciónpor el demandado D. Antonio , alegando:

1.-Infracción del art. 337 en relación con los arts. 336 , 338.2 y 435 de la LEC y art. 24 de la CE , por inadmisión de la ampliación de la prueba pericial, con práctica de catas de diferentes paños de las cuatro orientaciones de la fachada del edificio, para analizar la patología de los desprendimientos, causante de indefensión.

2.-Infracción de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y de la valoración de la prueba practicada en autos en virtud de los arts. 316 , 317 , 318 , 326 , 348 , 370 y 376 de la LC y de la inobservancia de la teoría de los actos propios y del principio de la buena fe. Alega que la Comunidad de Propietarios debió acreditar, y, no ha sido así, que: (1) La licencia de obras se concedió antes del 6 de mayo de 2000 con objeto de determinar la aplicación del Código Civil o de la Ley de Ordenación de la Edificación, y ante la falta de prueba resulta que ha transcurrido el plazo de dos años desde el primer desprendimiento que queda datado por la Comunidad; (2) El contrato de obra incluía como trabajos a realizar el picado de todo el mortero de la fachada hasta llegar al soporte original (hasta el hormigón) y la realización de un nuevo enfoscado de mortero de regularización; (3) El contratista incumplió el contrato y no picó el granulite de toda la fachada; (4) Los desprendimientos de plaquetas se produjeron con anterioridad al plazo de garantía de 10 años, porque el ocurrido en mayo de 2010 no se ha acreditado que haya sido de las plaquetas colocadas por el contratista; (5) Los desprendimientos se corresponden a plaquetas instaladas por el contratista y no a otros elementos de las fachadas como el cara-vista, mortero de dinteles etc.; (6) Los desprendimientos de plaquetas se producen en todas las fachadas, ya que solo acontecen en fachadas sur y este; (7) Los desprendimientos de plaquetas se produzcan exclusivamente como consecuencia del incumplimiento del contrato o defectuosa ejecución, ya que alega se deben a la falta de adherencia entre el cemento cola y el mortero preexistente, sin que fuera objeto del contrato el picado del mortero y la ejecución de un nuevo enfoscado de mortero; (8) Los desprendimientos o riesgo de desprendimiento afecte a toda la fachada o a más de su mitad para considerarse una ruina funcional, siendo injusto reponer toda la fachada (750 m2) cuando los desprendimientos han sido de 5 m2, es decir, del 0,66%; y (9) La Comunidad de Propietarios realizase labores de mantenimiento y conservación de la fachada.

3.-Reitera error en la valoración de las pruebas periciales practicadas en autos, con infracción del art. 348 de la LEC .

4.-Reproduce error en la valoración de la prueba respecto de los desperfectos de las fachadas, porque no se ha analizado ninguna plaqueta que contenga restos de granulite, ni que el cemento cola empleado fuera adecuado o debidamente aplicado, ni que el mortero tenga capacidad portante, y todo ello teniendo en cuenta que el contrato no tuvo como objeto el picado del mortero antiguo sino exclusivamente el granulite.

5.-Infracción de los arts. 2 , 3.1.b ) y 18.1 y Disposición Adicional Segunda de la LOE , si partimos de que la licencia se solicita antes del 6 de mayo de 2000, puesto que el único apartado de la LOE de no aplicación sería el plazo de garantía del arts. 17, pero todas las demás disposiciones de la LOE son de aplicación, siendo así que el plazo de reclamación es el previsto en el art 18.1 de la LOE , y, por ende, se debe de estimar la prescripción.

6.-Alega la concurrencia de otras causas en los desprendimientos de las plaquetas, con infracción del art. 2.2 de la LOE, CTE y arts. 1903 y 1907 del Código Civil , como el deterioro del mortero original, las vibraciones de las obras de urbanización de la Plaza Juanene y la falta de conservación y mantenimiento de la fachada.

7.-Infracción del art. 1591 del Código Civil por inexistencia de defectos en la fachada que supongan su ruina funcional e indebida aplicación del incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual.

8.-Incongruencia de la sentencia, con infracción del art. 218 de la LEC , y enriquecimiento injusto, puesto que la condena es la de retirar todo el aplacado de la fachada, siendo que la obra contratada fue la de sustituir el granulite existente en 750 m2 de paños de fachadas, pero no el ladrillo cara vista, incluyendo labores de reparación que no fue objeto del contrato, como el picado de todo el mortero hasta llegar al soporte original y realización de nuevo enfoscado.

9.-Vulneración del art. 7 del Código Civil , con abuso de derecho en la reclamación de daños y perjuicios, debiendo de haberse reparado los paños de la fachada dañados, lo que los hubiera minimizado, habiéndose incrementado con el empleo de medios auxiliares de protección.

Motivos de impugnación que serán analizados a continuación, variándose su orden por razones sistemáticas.

V.-Igualmente en esta alzada, al amparo del art. 454 Bis de la LEC , el demandado D. Antonio reproduce la cuestiónformulada en su recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 4 de junio de 2014. Solicita que se tenga por precluido el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios actora, acordándose su devolución a la parte presentante, por omisión del traslado entre procuradores de copias de los escritos, al comerse infracción de los arts. 134 , 136 , 276 , 277 y 461.1 de la LEC , y, toda vez que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, la única responsable del incumplimiento del traslado de copias fue la representación procesal de la Comunidad de Propietarios apelada. Recurso de reposición que fue denegado por el Decreto de 11 de julio de 2014.

SEGUNDO.- De la reproducción de la cuestión desestimada por decreto resolutivo del recurso de reposición:

I.- Enunciado:La parte apelante invoca la aplicación del artículo 454 bis de la LEC , que en su apartado 1 expresa que contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.

La proyección de dicho precepto se establece respecto al Decreto de 11 de julio de 2014 desestimatorio de la reposición formulada, contra la Diligencia de Ordenación de 4 de junio de 2014, que acuerda la unión del escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto tras haberse efectuado el preceptivo traslado previo de copias a la parte.

II.- Rechazamos esta petición:La razón estriba en que no se ha de olvidar que estamos en fase de apelación y que dicho recurso procede, como así establece el artículo 455.1 de la LEC , contra las sentencias, los autos definitivos y aquellos otros que la Ley expresamente señale, esto es, contra las resoluciones judiciales y no contra las dictadas por los Secretarios, dándose en este caso, además la circunstancia de que dicho tema ni siquiera ha sido analizado por la Magistrada 'a quo', pretendiéndose 'per saltum' que sea examinado por este Tribunal, de ahí que procesalmente dicho planteamiento sea inviable, procediendo, por todo lo expuesto, a su desestimación.

A tales efectos debemos señalar la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de septiembre de 2012 y de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plaza de 13 de marzo de 2014 .

TERCERO.- Sobre la prueba inadmitida de ampliación de prueba pericial previa realización de catas en todos los paños de las fachadas:

I.- Antecedentes:Alega la apelante que es fundamental estudiar las patologías de la fachada y de los desprendimientos, puesto que se reclama la reparación de las franjas en las cuatro orientaciones de la fachada en 750 m2, cuando consta unida al dictamen pericial del Sr. Leonardo , a instancias de la parte actora, un único ensayo. Esta proposición de prueba por medio de otrosí digo de la contestación a la demanda a los efectos de ampliar la prueba pericial del Sr. Victoriano , a instancias del demandado, fue desestimada por providencia de fecha 21 de mayo de 2013, confirmada por el Auto de fecha 3 de julio de 2013, que desestimó el recurso de reposición. Invoca que le ha causado grave indefensión al no haber otra forma de probar que el apelante picó el granulite.

Por Otrosí Digo del recurso de apelación, el apelante ha peticionado, en esta segunda instancia, al amparo del art. 460.2 de la LEC , la admisión y práctica de dicha ampliación de prueba pericial, previa la realización de las catas en los paños de las cuatro orientaciones del edificio, cuestión que fue resuelta por nuestro Auto de fecha 11 de septiembre de 2014 en el sentido de su inadmisión.

II.- No prospera como motivo de impugnación:Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición ( artículo 451 de la LEC ), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno ( artículo 454 de la LEC ), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el art 465.4.2 de la LEC que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto, y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

En el presente supuesto, la parte apelante propuso en legal forma la práctica de esta prueba que no fue admitida y practicada en la primera instancia, resolviendo este Tribunal por Auto de fecha de 11 de septiembre de 2014 , que ha sido consentido por las partes personadas en esta alzada y por tanto quedando firme.

CUARTO.- De la valoración probatoria sobre la obra de rehabilitación de las fachadas del edificio:

I.- Doctrina general:Al respecto de la errónea valoración de la prueba ha de comenzarse señalando que los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, y en lo que al caso que nos ocupan arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 y 26 de febrero de 1999 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 26 de enero de 2012 y 30 de junio y 13 de mayo de 2011 ).

Añadir que en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

II.-Revisando el material probatorio practicado en autos, y con especial consideración a las pruebas periciales obrantes en autos, con la audición de la celebración del juicio, debemos tener en consideración los siguientes antecedentes fácticos,que bien han sido reconocidos por las partes bien se tienen por acreditados:

1.-El demandado D. Antonio fue contratado por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la PLAZA000 de Astrabudua para el arreglo e impermeabilización de las fachadas del edificio.

A tales efectos se aceptó el presupuesto de 3 de marzo de 2000 que recoge como trabajos a realizar, entre ellos, '2. Granolite: Demoler todo el granolite, rasear y talochar incluso en las lonjas', '3. Raseo impermeable: Talochar y rasear con masa caliza rica en cemento con líquido impermeable en todas las zonas picadas' y 'Franjas: Colocar plaqueta de 10x20 llagueada en todas las franjas alrededor del edificio, colocar a elegir por la comunidad'.

2.-La solicitud de licencia de obra es de fecha 12 de abril de 2000.

3.-La obra concluyó el 10 de septiembre de 2000.

4.-Antes del transcurso del plazo de diez años, tuvieron lugar desprendimientos de plaquetas de la fachada. Así se desprende de la carta enviada por la Administradora de la Comunidad el 7-12-11 al contratista Sr. Antonio '¿este problema no es nuevo, sino que viene repitiéndose desde hace años en diferentes puntos de la fachada'y '¿ en las diversas ocasiones en las que se le ha requerido, ha atendido a la Comunidad correctamente colocando las plaquetas desprendidas', lo que no fue negado en la contestación a instancias del contratista.

De dicha documental se advera los desprendimientos de plaquetas, y no de otros elementos de la fachada o de ladrillo cara- vista.

En concreto, está acreditado un desprendimiento el 4 de mayo de 2010, según informe de la Policía Municipal de Erandioy del Servicio de Bomberos de la Diputación Foral de Bizkaia, en los que consta expresamente incidencia de 4/5/00 'retirar baldosas de la fachada'.

5.-El demandado Sr. Antonio ha venido reparando las zonas de la fachada en que se han desprendido las plaquetas que colocó, hasta que se ha negado a ello desde finales del año 2010.

La reparación por el Sr. Antonio es indiscutible atendiendo a los dictámenes periciales del Sr. Leonardo y del Sr. Rodrigo , puesto que se comprueba a simple vista que hay zonas que han sido objeto de reparación en las que el 'tono de la cerámica resulta ligeramente más oscura que la inicialmente colocada'y 'se aprecian reparaciones puntuales que destacan por la diferente tonalidad de las cerámicas utilizadas'.

6.-Los desprendimientos de las plaquetas en los paños de las cuatro orientaciones de las fachadas del edificio, va teniendo una evolución progresiva y generalizada al afectar a todas las fachadas del edificio y a todas las alturas del mismo, atendiendo a que:

6.1.-Antes de la interposición de la demanda, como se refiere en el informe pericial del Perito Sr. Leonardo hubo desprendimientos en la fachada de orientación sur y a nivel de planta primeray en la fachada este a la altura de planta NUM001, que ocurrieron los días 5 de noviembre de 2010 'caída de baldosas' y 2 y 13 de diciembre de 2011 'caída de baldosas en dos orientaciones de fachada',.

6.2.-Durante la tramitación de este litigio han acontecido nuevos desprendimiento de baldosas de las fachadas que han ocurrido el 15 de febrero, 7 de mayo, 8 de junio, 3 de julio y 24 de diciembre de 2013.

Es decir, estamos en presencia de un defecto generalizado y en todas las fachadas del edificio y a todas las alturas.

III.-Apartado especial merece la precisión de la causa de los desprendimientos de plaquetas,a los efectos de determinar si los trabajos de las fachadas del edificio de la Comunidad de Propietarios fueron defectuosamente ejecutados por el demandado.

El informe del Arquitecto Sr. Leonardo elaborado el 30 enero de 2012, abordando la comprobación in situ de las paños de la fachada y de las piezas desprendidas, y, atendiendo al ensayo o prueba de adherencia realizada, así como a una muestra del último desprendimiento, concluye que la causa de los desprendimientos es la falta de adherencia entre el cemento cola de recibido de la plaqueta y el mortero inferior. La plaqueta no se encuentra adecuadamente anclada al soporte. Se aprecia por el Perito Sr. Leonardo y se constata por las fotografías que sobre el cemento cola aparecen restos de las superficies de granulite preexistente sobre el edificio, por lo que este material no fue retirado de la fachada antes de la aplicación del nuevo revestimiento.

Se considera adecuado poner de relieve que en el informe y explicaciones del perito Sr. Leonardo se detalla la documentación tomada en consideración, fechas de las inspecciones (la primera el 3 de enero de 2012 y luego otras siendo la última en noviembre de 2013), pruebas o comprobaciones realizadas, el resultado de las mismas adjuntado fotografías ilustrativas de los diferentes defectos observados en las que precisa la existencia de granulite, tras lo cual detalla su criterio técnico sobre la causa de los defectos, -sin que haya considerado necesario la realización de mayores comprobaciones- y contiene un presupuesto de valoración de las reparaciones que estima procedentes, habiendo ofrecido en el acto de juicio las aclaraciones que a bien tuvieron formularle ambas partes.

Las explicaciones vertidas en el juiciono dejan duda alguna de las defectos apreciados y que la causa de la caída de las plaquetas es la falta de adherencia de alicatado del edificio, porque existe velo o cubrimiento de granulite, material de mala adherencia por sí, y ello es así porque ha encontrado restos del granulite en las muestras que ha analizado, e incluso pretendió adverarlo con la que trajo al acto del juicio. Reitera que no se ha preparado adecuadamente la base para el alicatado, al no estar en condiciones de adherencia por la existente de restos de granulite. Niega que el mortero esté deteriorado porque el granulite precisamente al tener resina lo protege y conserva, y como lo demuestra el hecho indiscutible de que no ha habido desprendimiento alguno de la parte de la fachada que tiene cara-vista.

Por el contrario, el informe pericial Don. Rodrigoúnicamente toma en consideración para manifestar su parecer la vista exterior del edificio, y las fotografías aportadas por el Sr. Antonio como documentos nº 4 y 5 de la contestación, además de la documentación e informe del Sr. Leonardo . Se basa únicamente en la visión de dichas fotos para afirmar que el granulite fue retirado atendiendo a las 'tonalidades', aunque llega a ser contradictorio su parecer al decir que la fotografía del dictamen pericial del Sr. Leonardo parece que contiene granulite. El informe pericial Don. Rodrigo y sus aclaraciones contienen conocimientos técnicos generales sobre las construcciones, y efectúa varias hipótesis o sugerencias no adveradas por prueba objetiva alguna, puesto que no se centra en el estudio particularizado de las deficiencias apreciadas en el alicatado de las fachadas de autos. Su alegada principal causa del desprendimiento de que el mortero ha perdido capacidad portante está mal avenida con la circunstancia que de que, a deferencia de las franjas de alicatado, las de cara vista no han sufrido ningún desprendimiento.

Lo expuesto conduce lógicamente a denegar los alegatos defensivos del contratista Sr. Antonio , que pretendían exonerarle de responsabilidad invocando como causa de los desprendimientos de las plaquetas la existencia de obras de urbanización por el Ayuntamiento de Erandio, puesto que tuvieron lugar en el año 2011 y duraron seis meses, habiendo sucedido desprendimientos antes y después de dichas obrasdeclaración del Sr. Estanislao del Ayuntamiento desde m. 425 a 13 del video3>; o de falta de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, que no se ha precisado siquiera en qué debieran de haber consistido.

QUINTO.- De la normativa aplicable y de la prescripción de las acciones ejercitadas:

I.- Planteamiento:Insiste la parte apelante en esta alzada en la aplicación de la normativa contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación, bien porque no se ha acreditado que la licencia se concediese antes del mayo de 2000, o, bien porque si lo fue antes únicamente es inaplicable el plazo de garantías del art. 17 de la LOE , y ello a los efectos de que se estime la prescripción de la acción ejercitada.

II.- De la normativa aplicable al caso de autos:Hemos tenido por acreditado que la solicitud de licencia para la ejecución de la obra es de fecha 12 de abril de 2000, por lo que no es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, cuya Disposición Transitoria Primera establece que solo será de aplicación para las obras cuya licencia de edificación se haya solicitado a partir de su entrada en vigor (6 de mayo de 2000).

Ya nos hemos pronunciado sobre la incompatibilidad de las responsabilidades reguladas en la LOE con el régimen jurídico del art. 1.591 del Código Civil , en base a la Sentencia el Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 y en las anteriores citadas de 22 de marzo de 2010 y 19 de abril de 2012 :

'La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ).

En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civi , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.'

III.- Rechazo de la prescripción invocada: Se debe distinguir entre el plazo de garantía y el plazo de prescripción. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 Julio 2010 , dijo:

' El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado - diez años- de los daños causados por una mala construcción. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' ... La prescripción , por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

En el presente supuesto los defectos en la obra realizada en la fachada aparecieron dentro del plazo de garantía del art. 1.591 del Código Civil , porque la obra concluyó el 9 de septiembre de 2000, y los desprendimientos de las plaquetas colocadas ocurrieron con anterioridad al plazo de garantía de diez años (9 de septiembre de 2010), puesto que ya hemos precisado que acontecieron desprendimientos anteriores de plaquetas que fueron reparados por el contratista, y en concreto, un desprendimiento el 4 de mayo de 2010.

A su vez, desde que aparecen estos defectos, dentro del plazo de garantía, se debe computar los plazos de prescripción que son el general previsto en el art. 1964 del Código Civil tanto para la acción para exigir responsabilidad decenal del contratista como para el exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, siendo que no ha transcurrido dicho plazo de prescripción para ninguna de las dos acciones ejercitadas.

SEXTO.- De la responsabilidad del contratista:

I.-Confirmamos la imputación de responsabilidad del contratista Sr. Antonio en base al precepto de ruina funcional del art. 1.591 del Código Civil .

Junto al concepto de ruina propia, se ha acuñado el de ruina funcional. Así, la STS de 28 de mayo de 2001 , a diferencia de las hipótesis de ruina física con derrumbamiento total o parcial, o de ruina potencial por peligro de derrumbamiento, la denominada ruina funcional tiene lugar cuando los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para servir al fin que le es propio ( STS de 8 de febrero de 2001 y 7 de marzo de 2000 ), incluyendo los defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, al conllevar una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( STS 24 de enero de 2001 o 15 de diciembre de 2000 ). Y, así, se han reputado vicios ruinógenos los desprendimientos generalizados de elementos constructivos de las fachadas del edificio.

II.-Igualmente le es exigible la responsabilidad contractual del art. 1.001 y 1.258 en relación con el art. 1.544 y siguientes del Código Civil . El contratista está obligado a soportar las deficiencias de la obra derivadas de una inviabilidad técnica del encargo inicial, lo que resulta coherente con la asunción por éste de una obligación de resultado, de la que se sigue que deba prever la realización de las operaciones que sean necesarias para la ejecución del encargo que es objeto del contrato. En el caso examinado, los desprendimientos de las plaquetas de la fachada se deben a una inviabilidad técnica que el contratista debió prever al tiempo de contratar. Es decir, ejecuta un trabajo que era inadecuado para obtener una rehabilitación duradera de la fachada.

Efectivamente el Perito el Sr. Leonardo ha observado que no se ha quitado el granulite debidamente y en toda la superficie, lo que se comprueba in situ con las muestras de las plaquetas caídas. Es innegable que se ha acreditado que se procedió a colocar un plaqueta que se está desprendiéndose de forma generalizada debido a la falta de adherencia entre el cemento cola que ha aplicado y el mortero existente.

No cumplió el contrato de obra encomendado de remoción de las franjas perimetrales del granulite, que se estaban desprendiendo, por la sustitución de plaqueta cerámica que arreglase el problema padecido por las fachadas.

Además en el presupuesto aceptado se reconocen las partidas de 'demoler todo el granulite' así como 'rasear y talochar con masa caliza rica en cemento con líquido impermeable en todas las zonas picadas' es decir, picar el granulite, aplicar mortero de masa caliza rica en cemento y después aplicar el cemento cola y la plaqueta.

SÉPTIMO.- De las soluciones constructivas para la reparación de los desprendimientos de plaquetas:

I.- Enunciado:Se opone la parte apelante a la pretensión de condena respecto a la ejecución de las obras de reparación especificadas en el fallo de la sentencia de instancia parar solventar los desprendimientos de las plaquetas, que deben ser: a) retirada del alicatado actual; b) picado de todos los morteros existentes en diferentes capas para eliminar la capa de granulite de acabado anterior y de los raseos de las capas inferiores hasta llegar al soporte original; y c) enfoscado de regularización que sirva de soporte al nuevo acabado y posterior reposición de alicatado con un material apto para su colocación al exterior, debidamente recibido mediante cemento cola flexible específico para el material a colocar.

Alega su improcedencia puesto que considera que dichas obras de reparación son indebidas y excesivas, porque se no se refieren a lo que fue objeto del contrato de obra al comprender actuar sobre el mortero, y porque dichos desprendimientos son puntuales por lo que no es necesario actuar sobre toda la fachada; además de invocar incongruencia en relación con el ladrillo cara-vista y principios generales del derecho de como abuso de derecho y enriquecimiento injusto.

II.- Rechazo de estas alegaciones:Discrepamos con el parecer de la parte apelante, puesto que la contravención de las reglas de la lex artis de la construcción como el contrato de ejecución de obra, conlleva a la reparación de los defectos existentes.

Las obras de reparación a que es condenado el contratista se refieren únicamente y exclusivamente a lo que es objeto de esta litis, es decir, las franjas de la fachada donde anteriormente existía el granulite, que se estaba desprendiéndose, y que llevó a la contratación del demandado Sr. Antonio . Siendo que la sentencia se remite al informe pericial del Sr. Leonardo y en el mismo se hace referencia a las partidas de picado e alicatado, enfoscado y alicatado de plaquetas de 750 m2. En absoluto se comprende las franjas de fachada de cara-vista.

Del material probatorio resulta que estamos en presencia de desprendimientos no puntuales de las plaquetas sino generalizados y que se extienden a todas las orientaciones de las fachadas, puesto que trae origen de la falta de adherencia en la colocación de las placas cerámicas por el contratista. Como así ha informado el Perito Sr. Leonardo y resulta de la frecuencia cada vez mayor en que acontecen los desprendimientos, estamos ante una patología evolutiva, en progresivo aumento de los desprendimientos, afectando a las cuatro fachadas de la edificación y a todas sus alturas, a las plantas altas, intermedias y bajas, es decir, afectan a toda la fachada.

OCTAVO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Antonio , representado por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 129/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0378 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de enero de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.