Sentencia Civil Nº 744/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1599/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0204466

Recurso de Apelación 1599/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 1705/2013

APELANTE: D. Borja

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ MARTÍN-SONSECA

APELADA: Dña. Andrea

PROCURADORA: Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 23 de julio de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1705/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, don Borja , representado por la Procuradora doña María Luisa Rodríguez Martín-Sonseca

De otra como apelada, doña Andrea , representada por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Andrea y Borja celebrado el 12-2-2010 en Madrid, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

74. Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

76.1. La patria potestad de la hija común, Palmira , se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

77.2. La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre.

78.3. Régimen de visitas.- A falta de acuerdo, se establece a favor de Borja el siguiente:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana, en que la devolverá en el mismo centro escolar.

Los puentes se unen al fin de semana.

Los miércoles y los jueves por la tarde el padre recogerá a la niña de la guardería o colegio y la devolverá al domicilio materno a las 20 horas. Si dichos días fuesen no lectivos, la recogerá en el domicilio materno a las 16 horas y la devolverá a las 20.

Vacaciones:

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos iguales en función de la agenda escolar. El primero, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día que acabe la mitad. El segundo, desde ahí hasta las 20 horas del día anterior a inicio del colegio. Eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Si hay un día de más, se lo queda el cónyuge que haya elegido.

84.Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; el segundo, desde ahí hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo del colegio. El progenitor que no disfrute de la compañía del menor el día 6 de enero (Día de Reyes), podrá disfrutar de la compañía de este desde las 17.00 hasta las 20 horas.

85. Las vacaciones de verano serán las que marque el calendario escolar. Se dividirán en los periodos que se indican y se repartirán de la siguiente forma:

Desde el primer día de vacaciones hasta el 30 de junio, con un progenitor. En los meses de julio y agosto: Del 1 al 15 de julio con un progenitor; del 16 al 31 de julio, con el otro; del 1 al 15 de agosto, con uno, y del 16 al 31 con el otro. Del 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del colegio, con el progenitor con el que no haya estado en los días de vacaciones del mes de junio.

Todas las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno y a las 20 horas.

En los periodos en que proceda reparto, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares. Si alguno de los periodos en que deba dividirse la agenda escolar o la vacación por la mitad, un periodo tiene un día de más, será para el que le corresponda elegir ese año.

En todo caso ambos progenitores podrán comunicarse directamente con la menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares de la misma, así como las horas de descanso, estableciéndose, en caso de desacuerdo entre los progenitores, la posibilidad de dichas comunicaciones entre las 19,30 horas y las 20.00 horas de cualquier día.

Los días del cumpleaños de la niña, el progenitor en cuya compañía no esté, podrá estar con ella al menos 2 horas en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar del niño.

E1 menor pasará con su padre el 'día del padre' y su cumpleaños, y con su madre, el 'día de la madre' y su cumpleaños.

Durante los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas entre semana y de fin de semana, que se reanudará con el progenitor con el que no haya estado la menor en el último periodo, empezando otra vez ahí la alternancia.

En el supuesto que la menor esté enferma o tenga que acudir a visitas médicas, el progenitor que la tenga en su compañía informará al otro inmediatamente y facilitará la relación con la niña.

Dicho régimen podrá variarse de común acuerdo entre ambos progenitores teniendo en cuenta de modo preferente el interés y beneficio de la hija, sus actividades escolares y extraescolares, así como la disponibilidad laboral de ambos cónyuges, y las visitas y estancias del padre con sus otros hijos, para que Palmira esté con sus hermanos.

95.4) Borja abonará a Andrea en concepto de alimentos a favor de la hija, hasta que alcance la independencia económica, la cantidad de 700 euros almas, cada mes del año, que será actualizada en función del IPC cada 1 de enero. La cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

96. Los efectos de esta pensión se retrotraen al mes de agosto de 2013 incluido.

97.5) Los gastos extraordinarios serán satisfechos a un 50 %, debiéndose estarse en cuanto al concepto y procedimiento para poder afrontarlos a lo que se dispone en el fundamento quinto de esta sentencia.

Firme que sea esta sentencia, líbrese oficio al Registro Civil para su inscripción.

No se imponen las costas.

Frente a la presente resolución cabe Recurso de Apelación, que se interpondrá ante este Tribunal, para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/ 2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Borja , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Andrea , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Borja , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 23 de septiembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, y acuerda las medidas en relación con la hija menor, Palmira , nacido el NUM000 de 2011, de 4 años de edad en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes que los devolverá en el mismo centro escolar; los miércoles y los jueves por la tarde recogiéndola de la guardería o colegio y devolviéndolas a las 20,00 h. o recogiéndola y entregándola en el domicilio maternos desde las 16,00h a las 20,00 h., y la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo los años pares el padre y a la madre en los impares; el sistema de comunicaciones de los padres con la menor, en la franja horaria entre las 19,30 h y las 20,00 h. además de unos días determinados, que se regulan como el cumpleaños de la niña, el día del padre y de la madre, o los supuestos de enfermedad de la menor; y una pensión alimenticia con cargo al padre de 700 € mensuales para el menor, y el 50% de los gastos extraordinarios, atribuyendo el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

Se impugnan las medidas de custodia, visitas y pensión de alimentos, acordadas en la sentencia, y se alegan como motivos del recurso: primero, que la madre impidió la relación entre la menor y su padre; segundo, falta de motivación y contradicción de la sentencia, tercero, error en la valoración de la prueba, en el régimen de visitas fijado; cuarto, error en las valoración de la prueba en la pensión alimenticia establecida. Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida estimando íntegramente el presente recurso, acuerde:

1º La atribución de la guarda y custodia de la menor Palmira al padre, con un régimen de visitas y vacaciones a favor de la madre.

2º Que la madre abone la cantidad de 300 € de pensión de alimentos para la menor al padre.

Subsidiariamente:

1º Que la guarda y custodia sea compartida, lunes y martes con la madre y miércoles y jueves con el padre, y fines de semana alternos, con entregas y recogidas en el centro escolar.

2º Cada progenitor abonará la cantidad de 300 € en la cuenta bancaria destinada al efecto.

En segundo lugar con carácter subsidiario, respecto de las tardes, que el padre devuelva a la niña el viernes por la mañana al colegio.

Que se fije una pensión de alimentos de 300 € mensuales para su hija.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita su desestimación, confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgador, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Las partes han sido exhortadas a acudir a mediación, asistiendo únicamente el padre.

SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de la menor.

La controversia entre las partes se centra no solo en la modalidad de custodia, sino también en el régimen de visitas y en la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor. El padre en la demanda solicitaba la guarda y custodia de su hija, y un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo y una tarde a la semana sin pernocta; y la mitad de las vacaciones escolares de verano y navidad, y semana santa por años alternos; y en el presente recurso interesa en primer lugar que se atribuya la custodia al padre y con carácter subsidiario que se acuerde compartida; la madre en la contestación a la demanda, interesaba que se le atribuyera a ella la custodia de la menor, que el régimen de visitas con el padre de la menor tuviera dos tardes por semana, pero sin pernocta.

En relación con las medidas de custodia y de régimen de estancias y visitas, las medidas que afectan a la menor siempre, se han de adoptar en su interés y beneficio, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de la menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés de la menor, siendo el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo; o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales. En materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . Sin que podamos dejar de hacer referencia al importante trabajo desarrollado, en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Se insiste por el recurrente, en el presente supuesto, en el primer motivo del recurso, que la madre con su actitud ha impedido las relaciones de la pequeña con su padre, llegando a interponer denuncias contra el mismo, tachándolo de alcohólico y cocainómano, con intención de dañar al padre; y en el segundo motivo del recurso, falta de motivación y contradicción, insistiendo que la mala relación entre los padres, debe de ser ajena al sistema de guarda y custodia, y que no se justifica la referencia a los problemas de adaptación de la menor para no conceder la custodia. Visto el objeto de los dos motivos del recurso y de que ambos tienen una relación directa con la modalidad de custodia, se da una respuesta conjunta a los mismos, y en definitiva a la modalidad de custodia que se considera más beneficiosa para la menor.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe además de cómo una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'". Respecto de las relaciones entre los progenitores, la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como"'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'".

Valorando toda la prueba obrante, interrogatorios de las partes, documental, pericial psicosocial, obrante a las actuaciones, folios 589 a 595 ratificada en el acto de la vista el 22-9-2014, y lo dispuesto en el art. 92 CC y la jurisprudencia del TS sobre la custodia a uno solo de los progenitores, y la custodia compartida, y las circunstancias concretas que concurren en el presente supuesto, parece lo más conveniente y beneficiosos para la hija menor Palmira de cuatro años en la actualidad, mantener la atribución de la custodia a la madre, especialmente por encontrase la menor muy bien adaptada a la situación actual después del Auto de medidas provisionales; y ello por diversos motivos, la madre ha sido la principal persona de referencia desde la ruptura del matrimonio; en junio de 2012; las visitas con su padre han sido puntuales aunque frecuentes; el padre tiene otros dos hijos de 14 y 9 años, de dos relaciones anteriores, de ninguno de ellos tiene la custodia; ambos padres, se acusan mutuamente de graves problemas personales, que no han resultado acreditados; la hostilidad se ha reducido desde la fijación de medidas provisionales enero de 2014, como se pone de manifiesto por la prueba documental y en el propio informe, donde consta que ambos reconocen que ha contribuido a reducir la tensión y la incertidumbre en cuanto a la forma de relacionarse con su hija; los horarios laborales de la madre le permiten compatibilizar el cuidado de la menor y su trabajo, convive con su hija menor; el padre se dedica a negocios relacionados con actividades inmobiliarias o de restauración, manifiesta disponer de flexibilidad horaria, convive con su nueva pareja y las hijos de esta; cuya custodia la tienen atribuida madre, sin perjuicio del régimen de estancias y visitas con su padre; de la menor se pone de manifiesto en el informe que se encuentra adaptada y mantiene un acceso amplio a sus dos entornos parentales; se pone de manifiesto, que la madre ofrece una mayor continuidad en la custodia, y la que menos esfuerzo de adaptación supone para la menor, aunque la madre tiene como inconveniente unas pautas de gestión de su divorcio que pueden resultar desfavorables para la menor, manteniendo desconfianza y hostilidad hacia el padre, que debería de ir cediendo por el bien de la menor; como la madre se ofrecieron pautas de gestión que son mejorables; es conveniente para la menor, como insiste el informe pericial, que pueda acceder de forma amplia y flexible a sus dos entornos, pero con unas reglas que garanticen una regularidad y unas condiciones de seguridad emocional en ausencia de conflicto; y no considera conveniente introducir modificaciones sustanciales en la opción de custodia establecida con carácter provisional y más beneficiosos ampliar las relaciones con su padre, sin perjuicio de los acuerdos de los padres y de la flexibilidad que deben de tener presente los padres.

Dando respuesta a alegaciones formuladas en el recurso, se aprecia que las anteriores circunstancias ponen de manifiesto, que efectivamente ambos progenitores necesitan remontar la situación de hostilidad y desconfianza entre ellos, por el bien de la menor, sin que la postura procesal de la madre pueda considerarse que la inhabilita para tener la custodia como pretende el recurrente. Efectivamente encontrándose la menor bien adaptada a la situación existente después de dictado el Auto de medidas provisionales, le supondría un cambio y un nuevo esfuerzo de adaptación de la menor, después de la crisis familiar existente entre sus padres, a la nueva vida en el entorno en especial del padre, con riesgo para ella, que el informe pericial ha valorado, y la sentencia también pondera como esta Sala. Por todo ello, se considera que la modalidad de custodia más beneficiosa para la hija menor, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, es la de mantener atribuida la custodia a la madre, sin perjuicio de ampliar el régimen de estancias y visitas, como ahora expondremos.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores, es conveniente que la menor, por su edad, y por la propia actitud de la madre de desconfianza hacia el padre, amplié las estancias y visitas con su padre, por ello, de las dos tardes a la semana que se han concedido en la sentencia, una de ellas se ampliará siempre a una pernocta, a falta de otro acuerdo la tarde de los jueves de todas las semanas. Porque con ello se favorece la relación con los dos progenitores, después de la ruptura de los padres, para que continúen el apego y el afecto que debe de existir entre los hijos y ambos progenitores, lo que beneficia a la menor y supone una ayuda importante en el desarrollo de su personalidad. Por tanto no acreditándose con ninguno de los argumentos dado por la madre que se causa un perjuicio a su hija, procede mantener el régimen de visitas acordado en la sentencia, ampliándose a la pernocta de los jueves, debiendo llevarla el padre al día siguiente al centro escolar.

Los progenitores no deben de olvidar que han de ser ambos progenitores, padre y madre, quienes han de facilitar a su hija su adaptación a la nueva situación existente, constituida por las vidas independientes de cada uno de los progenitores; y que el régimen establecido en la sentencia ampliado a la pernocta de los jueves facilita a su hija su adaptación los nuevos horarios y rutinas, la relación y el apego afectivo con los dos progenitores, excepto, en los supuesto en que no se ayuda a ello por los padres, bien por verbalizar o expresar supuestos inconvenientes, o por las desconfianzas propias de una crisis.

Ampliándose el régimen de visitas de los menores con su padre, se ha de considerar que se estima en parte el motivo del recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

El padre impugna la cuantía establecida de pensión alimenticia de 700 € por considerarla de imposible cumplimiento. Se insiste en que las pensiones fijadas de sus otros dos hijos de otras relaciones, más mayores de 1.500 € y de 1.200 €, respondían a mejores situaciones económicas del padre. En la demanda solicitando la custodia de la menor para el padre, reclamaba a la madre una pensión alimenticia de 450 € mensuales. La madre en su demanda, interesa la custodia para ella y una pensión de alimentos de 1.500 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de la menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de la hija por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de la hija confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Del conjunto de la prueba practicad conviene destacar los siguientes hechos por su especial interés:

La menor, en el curso 2013/2014, acudía al centro escolar centro infantil Muñecotes, abonándose la cantidad de 388 €, incluyendo comedor 130 € tiene además una póliza de Sanitas de 70 € mensuales, participa en un porcentaje en los gastos de la vivienda de su hipoteca, en San Sebastián de los Reyes; y de los suministros; tiene además los gatos propios de su edad, en cuanto a ropa, calzado y varios. Desde la vista celebrada el 9-44-2014, viene abonando la cantidad de 400 € para la pensión de la menor.

La madre trabaja en el Banco de Santander, es licenciada en derecho, se le concedió una reducción de jornada de 12,50% desde el 25-9-2013, hasta el 18-2- 2019, para el cuidado de su hija; se aporta declaración del IRPF del año 2012 con unas retribuciones dinerarias de 48.091,17 € y un neto de 44.334,82 €; solo se aportan nóminas de enero de 2014, con un líquido mensual de 1.572,26 € (figura un anticipo de 173,62 €); folio 701.

El padre solo reconoce en su demanda su condición de 'larga trayectoria como empresario', y obtener unos ingresos entre 2000- 2500 € mensuales, como comisionista en negocios inmobiliarios, sin realizar mayor concreción. Tiene otros dos hijos, según las manifestaciones de ambas partes tiene que abonar a dos hijos de anteriores relaciones Elsa , y Edmundo , de 1.500 € y 1.200 € respectivamente, no se aportan las sentencias que lo acuerdan, ni ninguna otra documentación relativa a un acuerdo con las respectivas madres de los menores para reducir la cuantía anteriormente señalada.

El mismo aporta dos noticias en las que figura como Director General de la mercantil DIberico, (f. 39-43). Según la documentación aportada por la demandada sobre la mercantil BOCATA FOOD SL. figura el Sr. Borja como administrador único de 14-12-2012 a 26-3-2013, y apoderado del año 2012 (F. 103- 111). De la mercantil ENCINARTEAM SL, figura como Consejero Delegado, (f. 119a124); también en la sociedad WEEKENDTRAVEL SL (f. 125 a 129); figura como administrador único de la sociedad IBERBUILDING INDUSTRIALES EUROPE SL (F. 135 a 147); como administrador único de la sociedad J J BRANCH WARRIO SL (f. 148 a152); como Administrador de LEGANCHEL HOLDCO SL,(f. 153 a 157); y administrador único de la sociedad GRUPO IBICE INVERSIONES SL, (f. 158 a 162); como Consejero en IBERETAIL SL (f. 163 a 1679 a nombre de las citadas empresas figuran vehículos como un Mercedes Benz, .... WPJ , un Porsche 911 .... XYK (f. 243).

Se aporta la escritura de constitución de la sociedad de capital de responsabilidad limitada denominada BOCATA FOOD S.L. (f 628 a 652); escritura de compraventa de participaciones sociales, de fecha 8-2-2013, (f. 653 a 665), vendiendo participaciones sociales del Sr. Borja . Se aportan movimientos bancarios de la mercantil Iberbuilding Europe S.L., del año 2009, 2010.

El matrimonio hasta el cese de su convivencia en junio de 2012, ocupaba una vivienda arrendada, en la URBANIZACIÓN000 en Alcobendas, figurando la madre como arrendataria y abonándose por el padre, por una renta de 2.300 € mensuales, tenían una empleada del hogar, abonándose 1000 € mensuales; la madre tuvo que dejar la vivienda por no poder hacer frente sola a esta renta, pasando a vivir en San Sebastián de los Reyes, adquiriendo una vivienda abonando una hipoteca de 368 € mensuales.

En la actualidad el padre tiene una vivienda arrendada figurando como arrendataria su nueva pareja, conviviendo con ella y los hijos de esta, en URBANIZACIÓN000 .

Valoradas todas estas circunstancias y demás de la prueba obrante se considera que se debe de confirmar la pensión alimenticia de la menor establecida en la sentencia de 700 € mensuales, actualizables anualmente, considerando que no existe ningún error en la valoración de la prueba, si el padre tiene una situación económica peor lo debería de haber acreditado, puesto que a él le correspondía la carga de la prueba, en conclusión la cantidad establecida es proporcionada a los ingresos de cada uno de los padres y a las necesidades de la menor.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Borja , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1705/13, entre dicho litigante y doña Andrea , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordando que una tarde a la semana la menor pernoctará con el padre, a falta de otro acuerdo entre las partes, los jueves de todas las semanas, llevándola el padre directamente al colegio, y manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Borja el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1599 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe