Sentencia CIVIL Nº 744/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 37/2015 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

INCIDENTE CONCURSAL 9474.34/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 37/2015.

SENTENCIA Nº 744/2016

Iltmas. Sras.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistrados:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Carmen María Puente Corral

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 9474.34/2009, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancia de DON Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles y defendido por el Letrado Don Javier Navarro Cunchillos, frente a la entidad concursadaAIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIOS INMOBILIARIAS, S.A, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda y defendida por el Letrado Don José Ignacio de Arsuaga y Ballugera, que formuló demanda reconvencional, y frente a la Administración Concursal de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante reconvenida contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 , en los autos de Incidente Concursal N.º 37/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Gómez Robles, en nombre y representación de D. Ignacio , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin pronunciamiento en costas.

Que estimando como estimo la reconvención formulada por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., se condena a D. Ignacio a otorgar escritura pública sobre el inmueble Nivel 0, letra D, portal NUM001 , edificio bloque NUM001 en el conjunto residencial DIRECCION000 , Conjunto Residencial DIRECCION001 de Almerimar (El Ejido), adquirido mediante contrato de 6 de septiembre de 2.004, condenandole igualmente a abonar el resto del precio que asciende a la cantidad de 145.565 euros. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y sección concursal oportuna'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante reconvenida, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 27 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal del demandante reconvenido la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda de incidente concursal interpuesta frente a la concursada Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y la administración concursal, y desestima la resolución del contrato interesada por dicha parte, acordando en su lugar, la estimación de la demanda reconvencional formulada por el concursado y que procede el cumplimiento del contrato, condenando a D. Ignacio a otorgar escritura pública sobre el inmueble Nivel 0, letra D, portal NUM001 , edificio bloque NUM001 en el conjunto residencial DIRECCION000 , Conjunto Residencial DIRECCION001 de Almerimar (El Ejido), adquirido mediante contrato de 6 de septiembre de 2.004, condenándole igualmente a abonar el resto del precio que asciende a la cantidad de 145.565 euros. Se argumenta en síntesis en la sentencia para desestimar la pretensión resolutoria -que basaba el actor en que el objeto del contrato suscrito era una vivienda residencial, y sin embargo se otorgó la licencia de obras para apartamentos de uso turístico-, en que el contrato en la cláusula 13ª se preveía expresamente que la parte compradora se comprometía y obligaba a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarios para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría, y aun cuando en otras cláusulas se utiliza la expresión de vivienda y se hace referencia a la Ley 57/1968, en interpretación del conjunto del contrato se colige por la juzgadora a quo que tenía por objeto un apartamento en régimen de explotación turística, siendo la cláusula tercera la única resaltada en letra negrita, no apreciándose el incumplimiento contractual 'alliud pro alio' en que se basa la acción de resolución contractual, absteniéndose de entrar a analizar un vicio del consentimiento alegado en la vista pero no en la demanda. El actor alega en el recurso que el mismo es de nacionalidad británica y que el juzgado había dictado sentencias relativas igualmente a adquirentes de nacionalidad británica y a ventas de viviendas de la misma promoción con idénticos contratos, habiendo resuelto de forma diversa a como se dice en la instancia, estimando la resolución y desestimando la reconvención. Se alega en segundo lugar que se incurre en error por la juzgadora de instancia porque lo mismo puede ejercitarse la acción de resolución contractual por entrega de cosa distinta, como la acción de nulidad por vicio del consentimiento; y en el presente caso, el incumplimiento resulta obvio dadas las numerosas referencias en el contrato al hecho de que lo que se vende es una vivienda y no un apartamento de uso turístico, aludiendo en la estipulación sexta a la Ley 57/1968, aplicable única y exclusivamente a la vivienda y no a otro tipo de inmuebles, resultando innegable que el objeto de venta es una vivienda, que como tal viene definido en las partes esenciales del contrato, sin que pueda pretender desvirtuarse con la confusa redacción de la estipulación 13ª, que por cierto, únicamente se incluyó por la concursada en los contratos celebrados con británicos y no en los contratos celebrados con españoles, conscientes de la dificultad de los primeros en entender exactamente lo que se quería decir. La administración concursal alega en la oposición al recurso que aunque inicialmente se allanó a la pretensión resolutoria, lo fue por error en cuanto a la promoción, por estimar que la misma estaba concluida, y al constatar la finalización conforme a la demanda reconvencional de la concursada, muestra conformidad con la desestimación de la demanda resolutoria, y aduce, que en caso de ser estimada la misma, el crédito a reconocer a la parte actora no podría tener el carácter de crédito contra la masa, sino de crédito ordinario, al haberle sido reconocido en la lista de acreedores un crédito contingente de carácter ordinario por las cantidades entregadas a cuenta, al encontrarse sujeto a condición suspensiva mientras el contrato no se consume, o por su exigibilidad, en caso de resolución contractual.

SEGUNDO.-El artículo 1124 CC contempla la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas.En caso de concurso de uno de los contratantes, dicho precepto ha de ser completado con lo dispuesto en la Ley Concursal (en adelante LC) en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC . El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del art. 62 LC . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento. En el caso de contratos de compraventa de viviendas, principalmente sobre planos, tras el incremento de concursos por la crisis del sector de la construcción, se produjo un incremento notable de incidentes concurales para la resolución de dichos contratos por incumplimiento. Y si bien el criterio de la mayoría de Juzgados y Tribunales mercantiles, pese a la dicción literal del art. 62 LC , era el de permitir la resolución de dichos contratos, tanto si el incumplimiento era anterior como posterior, el Tribunal Supremo en varias Sentencias de julio de 2013, ha venido a unificar el criterio, optando por la interpretación literal del precepto, de forma tal que, siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, no cabe la resolución del contrato si el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. La principal polémica que ha planteado el precepto ha sido por su aplicación a los contratos de compraventa de viviendas sobre planos dado el ingente número de constructoras declaradas en concurso por la crisis de la construcción. Como se ha expuesto, muchos Juzgados de lo Mercantil permitieron la resolución de los contratos por incumplimiento de la fecha de entrega pese a que ésta fuera anterior a la declaración de concurso, por estimar que el incumplimiento se perpetuaba en el tiempo tras la declaración de concurso. No ha sido ésta la solución dada a la cuestión por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 24 de julio de 2013, nº 505/2013, rec. 2178/2011 , que ha realizado una interpretación literal del art. 62.1 LC , declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC (FJ 4- 6). Diverso es el caso planteado en la STS 431/2013, de 3 de julio, rec. 2093/2010 desestima el recurso de la vendedora concursada, confirmando la resolución del contrato. Declara el Tribunal que la facultad resolutoria por incumplimiento contractual puede ser ejercitada mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, tal y como hicieron los compradores con anterioridad a la declaración de concurso de la vendedora, por lo cual no resulta de aplicación lo previsto en el art. 62.1 LC . En esta Sentencia se declara:

'El artículo 1184 del Código Civil francés impuso, literalmente, un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las relaciones jurídicas nacidas de ' les contrats synallagmatiques ', al disponer, en su tercer párrafo, que ' la résolution doit être demandée en justice ', con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento, según las circunstancias. Dicha regla - recibida en otros textos de la época, así en el viejo Código Civil italiano de 1865, artículo 1165 - no se recogió, literalmente, en el artículo 1124 del Código Civil español, pese a que, al fin, su texto no se hubiera apartado totalmente de aquel precedente, al contemplar, como alternativa, que el Tribunal deniegue la resolución por ' haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo ' - sobre ello, sentencias 478/2011, de 27 de junio , y 162/2012, de 29 de marzo , entre otras -.

Sin embargo, la jurisprudencia, en su función complementaria de nuestro ordenamiento - artículo 1, apartado 6, del Código Civil 1 -, ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 594/1993, de 15 de junio , 380/2005, de 20 de mayo , 478/2011, de 27 de junio , 162/2012 , de 29 de marzo, entre otras muchas -.

De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de ' escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación ', hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte - con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral -, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia - ' facta ex quibus voluntad concludi potest ' -.'

En el presente caso, el incumplimiento que se alega consiste en una alteración sustancial del objeto del contrato de compraventa, por considerar el recurrente que se pactó la compra de una vivienda residencial, siendo lo construido y para lo que se obtuvo licencia, la construcción de apartamentos turísticos, reconociéndose en la sentencia apelada las diversas consecuencias jurídicas derivadas de la distinta calificación del inmueble desde una perspectiva técnico jurídica, ya que la compraventa de vivienda ordinaria permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de morada, tanto personal como familiar; mientras que el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el de ser ofrecido empresarialmente en alquiler, pero no habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos.

Debemos situar el incumplimiento que se imputa a la concursada en fecha anterior a la declaración de concurso, como así consta acreditado con la documental aportada con la demanda consistente en el burofax remitido por el actor, hoy apelante, a la concursada, de requerimiento resolutorio de fecha 2 de octubre de 2007 (folios 28 a 31), que según el recurrente trae causa del conocimiento de la concesión de licencia de primera utilización por el Ayuntamiento de El Ejido para la actividad de apartamentos turísticos de fecha 12 de junio de 2007. Teniendo en cuenta que la parte compradora remitió requerimiento resolutorio con anterioridad a la declaración de concurso, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de julio de 2013 , se trata de analizar si fue correctamente ejercitada la facultad de resolver el vínculo por el actor, hoy apelante, mediante su notificación a la vendedora con anterioridad a la declaración de concurso, y de ser así, resultaría, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, que cuando tuvo lugar la declaración de concurso, la relación ya estaba resuelta, y no le era aplicable el artículo 62.1 LC .

TERCERO.- Alega el apelante que el incumplimiento contractual se funda en un 'alliud pro alio'o inhabilidad en la cosa vendida que impide obtener de ella el destino que motivó su adquisición. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS 21 de diciembre de 2012 que señala:

' En cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.'

Y como ha declarado igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 1997 , es reiterada la jurisprudencia que establece que los arts. 1490 y 1484 CC resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción. La Jurisprudencia ha concretado que la doctrina del aliud por alio comprende tanto la entrega de cosa diferente a la pactada, como el supuesto de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. En este segundo supuesto, para el éxito de la acción, se requiere que el objeto entregado quede totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. El Tribunal Supremo recogiendo esta doctrina en Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1989 y 5 de noviembre de 1993 , declara en la Sentencia de 14 de octubre de 2000: 'Es doctrina reiterada de esta Sala 1 ª de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o aliud por alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 CC ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impide obtener de ella la utilidad que motivó su admisión, sin que sea suficiente para instar su resolución una insatisfacción puramente objetiva del comprador'.

En el presente caso, en la propia sentencia apelada se reconoce la diferencia entre el hecho de que se venda una vivienda residencial o un apartamento de uso turístico, ya que este último tiene una cualidad especial, está regulados por unas normas específicas y su destino es la explotación comercial, y el uso turístico, que es muy diferente al uso residencial, que es el uso pretendido por el actor. La sentencia apelada basa su decisión desestimatoria argumentando en los siguientes términos:

'El contrato de compraventa suscrito entre las partes -documento nº 3 de la demanda-, establece en su cláusula 13ª 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de 3º categoría, obligándose a cumplir lo previsto en el art. 6 del Real Decreto 47/2.004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del conjunto.

La parte compradora declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales y particulares con la antelación suficiente la libre y voluntaria celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas'.

No obstante, en otras cláusulas del referido contrato se utiliza también la expresión vivienda , y, en la cláusula sexta se hace referencia a la Ley 57/68, referida al percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas -que afecta a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial-.

Así las cosas, ha de procederse a la interpretación del contrato litigioso, que requiere un análisis sistemático, tal como previene el art. 1285 CC ; y, en atención a la referida cláusula 13ª, que recoge expresamente y con meridiana claridad el término específico de apartamentos turísticos y contiene la reseña de la normativa propia de dicho régimen, al que se remite; siendo además que dicha estipulación es la única de todo el contrato resaltada en negrito; se puede concluir que el contrato tenía por objeto un apartamento en régimen de explotación turística.'

Esta Sala no comparte la valoración probatoria realizada en la instancia. Debemos partir de las reglas de interpretación de los contratos que se contienen en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil . Dichos preceptos conforman un cuerpo subordinado y complementario entre sí, que se halla ordenado jerárquicamente, ostentando la preferencia el artículo 1281, cuyo apartado 1º tiene rango prioritario de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias según reiterada doctrina jurisprudencial, ( SSTS 2-11-1983 , 3-5 y 22- 6-1984, 10-1 , 5-2 , 2-7 y 18-9-1985 , 4-3 , 9-6 y 15- 7-1986, 14 y 16-12-1987 , 20-12-1988 , 19-1-1990 y 21-11-2008 ). El art. 1281 párrafo 1º del Código Civil establece:'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.'En el párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil se consagra el brocardo 'in claris non fin interpretatio' (cuando los términos del contrato son claros no cabe interpretación), que prevalece sobre cualquier otro criterio interpretativo, aunque de forma relativa, sólo cuando las palabras no resulten contrarias a la intención evidente de los contratantes, en cuyo caso, habrá que aplicar el párrafo 2º. Pretende evitar que con el pretexto de la interpretación se altere una declaración de voluntad absolutamente clara ( STS 20 febrero 1999 ).El art. 1282 Código Civil preceptúa:'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.'Este artículo 1282 del Código Civil ha de ser puesto en relación con el art. 1281 CC , ya que viene a establecer los medios para averiguar la intención (evidente) de de los contratantes, que pueden ser principalmente (según dice el precepto) los actos coetáneos y posteriores al contrato, que expresamente menciona, sin que ello signifique excluir los actos anteriores aunque no haga referencia a los mismos. Así lo ha entendido la jurisprudencia en SSTS de 6 de mayo de 1976 , 26 de julio de 1995 y 4 de julio de 1998 . Entre estos medios hermenéuticos se encuentra el canon de la totalidad del artículo 1285 del Código Civil , que sirve tanto para hallar la voluntad real de los contratantes, como para resolver las dudas del intérprete ( STS 30 de noviembre de 1994 ). Por su parte, el art. 1283 Código Civil señala:'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.'Se trata de un criterio hermenéutico subjetivo, que atiende igualmente a la intención de las partes, estableciendo un límite a la labor interpretativa, al impedir comprender cosas distintas y casos diferentes de los que las partes se propusieron contratar, con independencia de la generalidad de los términos que pudiera tener el contrato. El precepto ha de ser interpretado de forma restrictiva, no permitiendo aplicar analógicamente lo regulado contractualmente a un supuesto distinto a la intención común de los contratantes. Cuando el artículo 1283 utiliza el término 'cosas' se está refiriendo al objeto del contrato, y con el término 'casos' alude a los supuestos de hecho de los que derivan las consecuencias contractualmente pactadas. También debe citarse el art. 1285 que establece: ' Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.' El artículo 1285 del Código Civil consagra el denominado por BETTI canon hermenéutico de la totalidad ( SSTS 2 marzo 1998 , 26 octubre 1998 y 13 abril 2007 , entre otras), o principio de interpretación sistemática del contrato ( SSTS 3 febrero 1988 , 30 junio 1994 y 26 octubre 1998 ), que implica interpretar las cláusulas del contrato, no de manera asilada, sino de forma conjunta. Puede servir tanto para resolver las dudas del intérprete, como de forma expresa señala el precepto, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, como para averiguar la intención de los contratantes, ya que, como señala la STS 30 noviembre 1964 , 'la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no pudiéndose encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye'. Por ello, se considera como un criterio mixto, que tiene en cuenta en parte el criterio subjetivo, o intención de los contratantes, y en parte, el criterio objetivo, relativo a la causa, naturaleza o finalidad del contrato). Por último, el art. 1288 preceptúa: 'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.'El artículo 1288 contiene el criterio objetivo de interpretación del contrato 'contra proferentem' o 'contra stipulatorem', que se aplica con carácter subsidiario ( SSTS de 22 de enero , y 3 y 22 diciembre de 1999 ), que significa que sólo puede ser de aplicación cuando el contrato contenga cláusulas oscuras, excluyéndose su aplicación en los casos en que los términos son claros y precisos ( SSTS 17 de octubre 1997 , 22 de enero y 5 de noviembre de 1999 ).

En la estipulación primera referida al objeto de contrato se recoge que la parte vendedora vende como cuerpo cierto la vivienda reseñada los antecedentes de este documento. En los citados antecedentes, en el Exponendo I se hace constar que la concursada es titular la finca destinada a la construcción de viviendas denominada como ' DIRECCION001 '; en el Exponendo III se reitera que la parte vendedora está gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda descrita, y en el IV se hace referencia a las obras de la promoción general y particularmente a las de 'la vivienda objeto del presente documento', indicando que se están ejecutando conforme al proyecto redactado, concluyendo en el expositivo que interesan las partes la 'compraventa de la vivienda descrita'. En la estipulación segunda se vuelve a hacer referencia a la vivienda al tratar del precio, retirándose en las estipulaciones tercera a quinta la referencia a la vivienda, e incluso, en la estipulación sexta se hace mención a la Ley 57/1968 y, en concreto, se señala que para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de dicha ley , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente, en unión de sus intereses legalmente correspondientes. Tan sólo en la estipulación 13ª se hace referencia a que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de 3º categoría, obligándose a cumplir lo previsto en el art. 6 del Real Decreto 47/2.004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del conjunto. Estimamos que aún cuando una parte de esta cláusula está resaltada en letra negrita, ello no es suficiente para estimar que el objeto de la venta fuese un apartamento turístico y no una vivienda de uso residencial, ya que salvo dicha estipulación el resto del contrato se refiere a la vivienda como objeto del mismo, debiendo ser interpretadas unas cláusulas por otras ( art. 1285 CC ). Estimamos aplicable la regla de interpretación 'contra preferentem' ( art. 1288 CC ), y no habiendo el vendedor redactado el contrato, por ser un modelo utilizado para la promoción, aun cuando la cláusula 13ª no figure en otros contratos de la misma promoción, consideramos que la oscuridad que provoca la inclusión de dicha cláusula que no se cohonesta con el resto del clausulado, ha de perjudicar a la parte que favoreció la oscuridad, y por tanto, discrepamos de la valoración probatoria realizada en instancia, y por tanto, debemos entender que el objeto del contrato era una vivienda de uso residencial, y consideramos que, teniendo en cuenta las diferencias entre dicho uso residencial y el correspondiente a apartamentos de uso turístico estamos ante un incumplimiento contractual por parte de la vendedora, estimando correctamente realizada la resolución contractual previa a la declaración de concurso.

Restaría un pronunciamiento sobre la clasificación del crédito por las cantidades entregadas a cuenta. Dicha cuestión, apuntada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de julio de 2013 -que no fue objeto de una resolución expresa, a no ser el objeto del recurso- debe resolverse a favor de considerar que se trata de un crédito concursal, al no resultar aplicable el artículo 62.1 LC , y habiendo sido la resolución contractual anterior a la declaración de concurso, la consecuencia ha de ser que el crédito no puede ser reconocido como crédito contra la masa sino como crédito concursal, ordinario en cuanto al principal, y subordinado en cuanto a los intereses, cuyo devengo quedó suspendido con la declaración de concurso, de conformidad con el artículo 59 LC . La parte apelante sin mayor justificación interesa que se le reconozca un crédito contra la masa (aunque impropiamente solicita también que sea incluido en la masa pasiva y en el texto definitivo de la lista de acreedores, debiendo recordarse que los créditos contra la masa no forman parte de la masa pasiva del concurso) por importe de 85.962,76 €, cantidad superior a las cantidades entregadas a cuenta que según la documental aportada por la actora y los datos que proporciona en la demanda ascienden a un total de 80.060,95 € (esto es, 13.500 € en el primer pago que figura en el contrato, una reserva de 4500 €, y posteriormente pagos por importe de 62.060,95 €). Por tanto, ha de ser reconocido a la parte compradora un crédito ordinario por importe de 80.060,95 € correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta, y un crédito subordinado por los intereses legales, con aplicación de la Ley 57/1968, cuyo devengo quedó suspendido con la declaración de concurso por Auto de 27 de julio de 2009. La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ha sido derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación («B.O.E.» 6 noviembre), el 1 de enero de 2016, disposición derogatoria tercera que ha sido introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras («B.O.E.» 15 julio 2015). Sobre el interés aplicable se ha pronunciado la reciente STS de 30 de abril de 2015 , con cita de la STS de 3 de julio de 2013 (recurso nº 254/2011 ), que declara el carácter imperativo de lo previsto en este sentido por la ley 57/68 que se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos. Y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , que aunque tiene un carácter, también preceptivo, lo es respecto de un tipo mínimo exigible, no impidiendo que la voluntad de las partes, pacten un interés superior. En la estipulación sexta de contrato, se pactó que en caso de resolución por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1978 , las cantidades retenidas serían devueltas al adquirente con sus intereses legalmente correspondientes. Ciertamente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , vino a remarcar la vigencia de la Ley 57/1968, pero establece una serie de modificaciones, y entre ellas, que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, esto es, modifica los intereses integrantes de la devolución garantizada, por cuanto los fija en el interés legal, no en el 6% de la Ley 57/1968.

El pronunciamiento estimatorio de la demanda principal lleva como corolario la desestimación de la demanda reconvencional en la que se interesaba el cumplimiento del contrato, debiendo ser revocado dicho pronunciamiento estimatorio de la instancia, y sin que proceda imponer las costas de la reconvención, al suscitar dudas fácticas y jurídicas el litigio.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que la estimación es parcial, al haber desestimado el reconocimiento de un crédito contra la masa, no se estima procedente una expresa imposición de costas.

QUINTO.- conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Ignacio frente a la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , en los autos de incidente concursal número 9474.34/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocarla parcialmente y acordar la estimación de la demanda formulada por el Procurador Don Fernando Gómez Robles, en representación de DON Ignacio , y declarar la resolución del contrato de compraventa de fecha 6 de septiembre de 2004, de la vivienda Nivel 0, letra D, portal NUM001 , edificio bloque NUM001 en el conjunto residencial DIRECCION000 , Conjunto Residencial DIRECCION001 de Almerimar (El Ejido), condenando a la concursada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto, debiendo ser reconocido a la parte compradora un crédito ordinario por importe de 80.060,95 €, correspondiente a las cantidades entregadas a cuenta, y un crédito subordinado por los intereses legales, cuyo devengo quedó suspendido con la declaración de concurso por Auto de 27 de julio de 2009, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal, y que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la concursada, debemos absolver y absolvemos al actor de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional, y sin que proceda una expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-