Sentencia CIVIL Nº 744/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 187/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00744/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 42 1 2013 0014976
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001383 /2013
Recurrente: Luis Andrés
Procurador: EVA MARIA GUIRAO MARTINEZ
Abogado: MIGUEL SAURA MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Socorro
Procurador: , PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: , PEDRO ZAMORA CORDOBA
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 744
En la ciudad de Murcia, a 15 de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº
1383/2013, -rollo nº 187/2015-, entre las partes, actora Dª. Socorro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández Gil y dirigida en el Juzgado por el Letrado

Sr. Marco Pérez y en la Audiencia por el Letrado Sr. Zamora Córdoba; y demandada, D. Luis Andrés , mayor
de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado en el Juzgado por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez y
en la Audiencia por la Procuradora Sra. Guirao Martínez, y dirigido por el Letrado Sr. Saura Martínez. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por D. Luis Andrés contra la sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda representada por DOÑA Socorro contra DON Luis Andrés , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 11 de julio de 2009 en Murcia, acordando como medidas las que constan el auto de previas referenciado; sin hacer expresa condena en costas.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 31 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva decía lo siguiente: ' Denegar la rectificación interesada salvo en el particular relativo a las visitas intersemanales, que se amplían a los martes de 18 a 20 horas.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso D. Luis Andrés recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, por plazo de diez días, para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 187/2015, y se señaló el 14 de diciembre de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia dictó sentencia el 13 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 1383/2013, declarando disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado el 11 de julio de 2009, en Murcia, por D. Luis Andrés y Dª Socorro , y estableciendo las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación D. Luis Andrés , y formuló impugnación Dª.

Socorro .

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Luis Andrés que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se dicte otra reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia de la hija a 300 euros mensuales, en lugar de los 800 que fijó la sentencia apelada, y estableciendo la guarda y custodia compartida, de forma alternativa mensual.

Respecto la cuantía de la pensión alimenticia, para fijar la de 800 euros mensuales tuvo en cuenta el Juzgado lo manifestado por el Sr. Luis Andrés , que dijo pagar unos 500 euros mensuales por gastos de comedor, colegio y material escolar de su hija, nacida en NUM002 de 2010. Igualmente manifestó D. Luis Andrés que explotaba su negocio desde el año 2009, sin llevar contabilidad porque pagaban por módulos y no documentaban (él y sus hermanos) los ingresos.

El Sr. Luis Andrés regenta una churrería en Murcia. Y la Sra. Socorro decía en su demanda que, cuando su marido abandonó el domicilio familiar, sus suegros le estuvieron abonando una pensión de 900 euros mensuales, procedente de los beneficios del negocio (además de continuar pagando los recibos de gastos por el Banco).

Ciertamente han de tenerse en cuenta los ingresos reales y no los declarados fiscalmente. Y la carga de la prueba corresponde a quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, por lo que debe mantenerse en el presente caso la pensión alimenticia de 800 euros mensuales fijada a favor de la hija de los litigantes. En efecto, el hecho de que trabajen más hermanos del Sr. Luis Andrés en su puesto de churros y las cantidades que han venido siendo entregadas a la Sra. Socorro mensualmente, reconociendo el Sr.

Luis Andrés unos gastos mínimos de Colegio de 500 euros mensuales, hacen procedente que se mantengan los 800 euros fijados por el Juzgado. Las ganancias o beneficio anual del negocio del apelante tiene que ser superior a los 17.718,90 euros que refleja el informe pericial de D. Ovidio (folios 63 y siguientes), y los datos obrantes en autos hacen procedente que para mantener la situación económica de la hija, se confirme la pensión alimenticia de los 800 euros mensuales.

El segundo motivo del recurso se refiere a la guarda y custodia de la hija Tatiana , que actualmente tiene seis años de edad, y el Juzgado atribuyó a la Sra. Socorro .

El recurrente pretende la custodia compartida, pero no se debe acceder a dicha pretensión porque el Psicólogo D. Juan María en su informe (folios 279 a 289) manifestó que en la entrevista con ambos progenitores apreció un alto nivel de desencuentros. Concluyó el Psicólogo que no existía comunicación adecuada entre el Sr. Luis Andrés y la Sra. Socorro , dificultando el consenso necesario para el buen desarrollo de la niña. Por ello recomendaba el ejercicio de la guarda y custodia por la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de septiembre de 2016 , ha declarado que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor. Dicha actitud razonable y eficiente no se aprecia en el caso ahora enjuiciado.

De ahí que proceda confirmar en éste extremo la sentencia apelada.

Tercero.- Dª Socorro impugnó la sentencia del Juzgado pretendiendo que se aumentara la pensión alimenticia de la hija a 1.400 euros mensuales; que se fijara una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante dos años; que los gastos extraordinarios fueran abonados el 70% por el padre y el 30% por la madre; y que se estableciera un régimen de comunicaciones consistente en que el progenitor con quien se encuentre la hija permita y facilite la comunicación telefónica o por mensajes con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello, estableciendo como hora límite las 21 horas. Asimismo ambos progenitores facilitarían la comunicación de la hija con el otro progenitor en los períodos vacacionales.

Respecto a la pretensión de aumento de la pensión alimenticia de la hija, debe ser desestimada, tanto por lo expresado en el anterior fundamento de derecho, como por no estar acreditado que las necesidades de la menor superen la cantidad que le ha sido atribuída.

En cuanto a la pensión compensatoria, ni la duración del matrimonio (4 años), ni el número de hijos (1), ni la edad de la Sra. Socorro (33 años cuando presentó la demanda), ni su dedicación a la familia, justifican el establecimiento de dicha pensión. Y a mayor abundamiento, la Sra. Socorro trabaja en la Administración de la empresa A&P, Publicidad y figuraba de alta en la mercantil Limpiezas Abeto.

Respecto a los gastos extraordinarios de la hija dispuso el Juzgado que fueran satisfechos por mitad entre padre y madre. Y dicho pronunciamiento debe ser mantenido por entender este Tribunal que es más justo que la atribución al padre de un 70% después de tener que afrontar una pensión alimenticia de 800 euros mensuales.

Finalmente, en lo que sí se debe estimar la impugnación es en la pretensión de que se establezca un régimen de comunicaciones consistente en que el progenitor con el que se encuentre la hija permita y facilite la comunicación telefónica o por mensajes con el otro progenitor, siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello, estableciendo como hora límite las 21 horas. Asímismo ambos progenitores facilitarán la comunicación de la hija con el otro progenitor en los períodos vacacionales.

A tal pronunciamiento se accede habida cuenta de las relaciones conflictivas existentes entre el Sr. Luis Andrés y la Sra. Socorro , reconocidas por la propia representación de la Sra. Socorro .

Cuarto.- Al estimarse en parte la impugnación de la sentencia, no procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada causadas por la impugnación. Y al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a D. Luis Andrés el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Guirao Martínez, y estimando en parte la impugnación formulada por el Procurador Sr.

Jiménez Cervantes Hernández-Gil, en representación de Dª. Socorro , contra la sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Divorcio nº 1383/2013 de los que dimana este rollo, -nº 187/2015-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo siguiente: estableciendo un régimen de comunicaciones consistente en que el progenitor con el que se encuentre la hija permita y facilite la comunicación telefónica o por mensajes con el otro progenitor, siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello, estableciendo como hora límite las 21 horas. Asímismo ambos progenitores facilitarán la comunicación de la hija con el otro progenitor en los períodos vacacionales.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial declaración de las costas de esta alzada causadas por la impugnación y se impone a D. Luis Andrés el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.