Sentencia CIVIL Nº 744/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 122/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 122/2017 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 746/2015
Parte recurrente/Solicitante: LEF INGENIEROS, S.L.
Procurador/a: Mercedes Paris Noguera
Abogado/a: SERGIO LOPEZ EJARQUE
Parte recurrida: DISTILLER, S.A.
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Jana Crous Aguilera
SENTENCIA Nº 744/2017
Magistrados:
Dª. Mercedes Hernández Ruiz-Olalde
Dª. Marta Dolores del Valle Garcia
D. Sergio Fernández Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 7 de noviembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de enero de 2017 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario 746/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes París Noguera, en nombre y representación de la parte demandada LEF INGENIEROS, S.L. contra la Sentencia de fecha 05 de julio /2016 , rectificada por Auto de 01 de septiembre de 2016, y en el que consta como parte apelada, la parte actora DISTILLER, S.A., representada por la Procuradora Dª. Emma Nel.Lo Jover.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: DECIDO: Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. EMMA NEL:LO JOVER, en nombre y representación de la entidad mercantil DISTRILLER, S.A., contra la entidad mercantil LEF INDENIEROS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

MERCEDES PARÍA NOGUERA y en su consecuencia se declara resuelto el contrato privado de suministro, instalación y puesta en marcha de una línea de ultrafiltración que la entidad mercantil DISTILER, S.A. tiene en la planta sita en el Polígono Industrial CAN BERNADES SUBRIRÀ de Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona) y se condena a la entidad mercantil demandad a abonar a la parte actora la cantidad de 35.912,92 euros, más los intereses correspondientes en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, así como la cantidad de 3.744,77 euros y las costas originadas en este procedimiento.'.

La parte dispositiva del auto de rectificación es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a EMMA NEL.LO JOVER de la parta demandante DISTILLER, S.A. De rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 5 de julio de 2016, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Se DEJA SIN EFECTO NI CONTENIDO el Fundamento de derecho quinto de la referida sentencia.

El FALLO de la SENTENCIA pasa a ser del siguiente tenor literal: 'DECIDO: Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

EMMA NEL:LO JOVER, en nombre y representación de la entidad mercantil DISTILLER, S.A., contra la entidad mercantil LEF INGENIEROS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MERCEDES PARÍA NOGUERA y en su consecuencia se declara resuelto el contrato privado de suministro, instalación y puesta en marcha de una línea de ultrafiltración que la entidad mercantil DISTILER, S.A. tiene en la planta sita en el Polígono Industrial AN BERNADES SUBIRÀ de Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona) y se condena a la entidad mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 35.912,92 euros, más los intereses correspondientes en la forma establecida en el fundamento e derecho sexto de la presente resolución, y las cosas originadas en este procedimiento.' (...) Se mantiene el resto de contenidos y pronunciamientos de la resolución en su tenor literal.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Dª. Mercedes Hernández Ruiz-Olalde.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras ser aclarada por auto de uno de septiembre de 2016, estimó en su integridad la demanda, declarando resuelto el contrato que unía a los litigantes, condenando a la mercantil demandada a abonar 35.912,92 €, más los intereses correspondientes, en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto y las costas.

Frente a la misma, se interpone el presente recurso, dedicando los cinco primeros folios del mismo a lo alegado por las partes y a la sentencia, y ya en el cuarto indica que existe interpretación errónea de la prueba practicada, incurriendo en defectos de motivación que le producen indefensión.

Entiende que el primer error era considerar que el consumo era un baremo- requisito esencial para instalación de los equipos suministrados por la demandada- y que Destiller no había presentado ninguna prueba de la que se desprendiera que el ahorro de costes en la explotación, concretado en una disminución del consumo eléctrico, fuera requisito esencial para la adversa y/o finalidad última del contrato y que en realidad contrataron a LEF para actualizar la planta a las necesidades del mercado y mejorar su capacidad de depuración y destilación de las aguas y así, analizaba el documento dos de la demanda, concluyendo que en el mismo se hacen menciones a parámetros de rendimiento, de permeabilidad de las aguas pero en ningún caso de consumo y lo mismo concluyó el perito e ingeniero, señor Damaso ; en el documento tres, se aprecia que en ninguna de las pruebas se analizó o tuvo en cuenta el consumo, sólo se valoraron cuestiones de rendimiento-depuración de las aguas, infiriéndose que, en el momento de contratar, para la actora el consumo no tenía la menor importancia y que si bien era cierto que en el presupuesto que se acompañaba como documento tres de la demanda se hacía mención al consumo de la planta, era a efectos meramente informativos; el testigo Sr. Eulogio reconoció que nunca se aludió al consumo eléctrico, destacando que hábilmente la parte contraria no propuso como testigo Sr. Gerardo que fue el principal interlocutor con la demandada para la contratación de los servicios. A continuación analiza la declaración del testigo don Isidoro , responsable de mantenimiento de la actora, el cual fue incapaz, en los documentos, de identificar donde se trataba el consumo e intentando confundir al juez mezclando dos magnitudes independientes, haciendo pasar la magnitud de la potencia que se mide kilovatios, por la magnitud del consumo en kilovatios hora, unidades de energía, cuando ambas son independientes, haciendo un símil con el recibo eléctrico. Al folio 14, manifestaba que de la prueba practicada se colige que el consumo eléctrico no era un requerimiento relevante, en todas las negociaciones y conversaciones previas, no se le exigió que los equipos a suministrar cumplieran con unos determinados parámetros de consumo y que en el documento 19 aportado en la audiencia previa, no se aludió en ningún momento a parámetros de consumo, ni se dice que la línea de ultrafiltración deba cumplir con unos parámetros de consumo máximo y así también lo indicó el perito señor Damaso , ya que el único baremo en kilovatios al que alude el documento es el de potencia que no puede identificarse con el de consumo. Añadía que tanto el Sr Isidoro y Sr Eulogio están íntimamente ligados a la actora, con relación de dependencia por lo que su imparcialidad debía ponerse en entredicho, y en cambio, la sentencia no toma en consideración a los testigos, señores Millán y Raimundo , no motivando ni razonando nada al respecto y de ahí la indefensión, transcribiendo parte de la declaración de sus declaraciones y del perito.

Sobre el retraso consentido, argumenta que estaban conformes con la sentencia cuando establecía que no existía incumplimiento por tal motivo.

En la letra c, respecto del cambio de especificaciones técnicas de los dispositivos contratados por la sustitución de la bomba de recirculación, de la propuesta inicialmente de 37 kW a 55 kW, manifestó que las ulteriores pruebas estaban previstas en la oferta que envió a la actora documento 3 y página 11 del informe pericial y así se llevaron a cabo tales pruebas, considerando la demandada que era aconsejable decantarse por una bomba de recirculación de mayor potencia y es aquí donde la jueza se equivoca al considerar que la sustitución de la bomba supuso una modificación unilateral y sustancial de las especificaciones que aparecían en el presupuesto, debiéndose tener en cuenta como el único dictamen pericial que obra en autos concluye que en ningún caso el cambio de bomba incrementaba el consumo, transcribe parte de sus aclaraciones, resaltando al folio 21 que para conocer el consumo eléctrico real de la línea de ultrafiltración a suministrar por la demandada, era preciso que la misma se instalara y entrase en funcionamiento, ya que dependía de múltiples factores como grado de potencia-rendimiento al que están trabajando las bombas, calidad de las aguas a tratar etc. y la adversa tuvo la temeridad de resolver el contrato sin permitir que la línea de ultrafiltración fuera instalada en la planta, y que se refutó, impugnando el documento 14, confeccionado ad hoc. Hacía consideraciones sobre la instalación del variador de frecuencia, la renuncia al respecto en la audiencia previa, que motivó el recurso de aclaración de la sentencia solicitado por la contraparte y destacando el error, añadía que debía conllevar ello por sí la revocación de la condena en costas. A los en los folios siguientes volvió a reiterar lo que ya expusiera con anterioridad respecto a las pruebas analizadas y doctrina jurisprudencial del aliud pro alio, considerando que no se daban sus presupuestos resaltando de la declaración del señor Eulogio , el que manifestó que tras el cambio de la bomba de recirculación, la planta seguiría funcionando perfectamente y que la sentencia consideraba que se habían producido incumplimientos contractuales muy graves, cuando no era así, ya que un supuesto aumento de 8 kW en el consumo eléctrico, no producía frustración o entrega de cosa ajena, limitándose a crear el documento 14 y no aportando la recurrida dictamen pericial, a sabiendas de que con dicha posición desde un punto de vista técnico era indefendible .Hacía referencia a diversas resoluciones de Audiencias y del Tribunal Supremo y finalmente manifestaba que no tenía sentido condenarla el pago de las costas cuando la demanda se estima parcialmente, a consecuencia de su previo desistimiento de la reclamación de daños y perjuicios. Suplicó que se revocara la sentencia en su integridad, su absolución e imposición a la actora de las costas.

Por la representación procesal de Distiller se pidió la confirmación y de entre las pruebas ,expresó que el perito al ser interrogado confirmó que la línea de ultrafiltración que pretendía suministrar la demandada iba a tener más consumo eléctrico al indicado en la oferta que dio lugar a la contratación y pago de la cantidad reclamada y asimismo ratificó que los cálculos que se hacían en el documento 14 eran correctos y si quería interrogar al señor Gerardo , no tenía más que haberlo propuesto como testigo, en el acto de la Audiencia Previa, cosa que omitió; que el señor Millán era socio de la demandada, por lo que no puede tener la consideración de testigo sino más bien interrogatorio de parte, con interés en el procedimiento y el señor Raimundo manifestó que no recordaba los hechos acontecidos; que los hechos evidenciaban la negligencia de los ingenieros en el desarrollo del proyecto, su mala fe y su intención de engañar a la actora ya que siendo el único responsable de definir las especificaciones técnicas de los dispositivos y realizar las pruebas necesarias, si no realizó ninguna prueba acerca del consumo, se preguntaba cómo pudo indicarle el consumo eléctrico que iba a tener la línea, documento tres, y una vez conocido el cambio de especificaciones técnicas como puede indicar el consumo sería el mismo que el de la oferta porque la nueva bomba de recirculación va a funcionar a un 85% de carga, documento 12 de la demanda. Invocaban el principio de inmediación del que dispuso el juez y manifestaba que en la Instancia nunca había cuestionado la demandada que la finalidad perseguida por la actora con la sustitución era para ahorrar costes, además este extremo fue objeto de las testificales practicadas en el juicio, el rendimiento que se requería, 4m3/hora, documentos 2 y 3 era el mismo que tenía y sigue teniendo, precisamente la única ventaja que ofrecieron en los términos de la oferta frente a la existente, era precisamente el ahorro de costes; era elemento esencial, resultando relevante el documento 19 y así se solicitaban las especificaciones y potencia de los dispositivos a instalar, datos esenciales en función de los cuáles fueran los kilovatios de potencia, podría ser necesario hacer algún cambio en la oferta o no se hubiera llegado a formalizar el pedido y que no era cierto que el señor Isidoro tratará de confundir al juzgador, ya que consumo y potencia no son magnitudes independientes sino directa y estrechamente relacionadas, pues la potencia indica cual será el consumo del equipo trabajando a su máximo rendimiento, es decir, cual sea el consumo máximo de electricidad.

Que era cierto que la actora no indicó a la demandada el consumo máximo porque ello sólo podía conocerse una vez diseñada la línea y precisamente contrató a los ingenieros, al ser especialistas, para que asesoraran e indicaran, entre otros aspectos ,cual iba ser el consumo y así lo explicaron en el acto del juicio los testigos Eulogio y D Isidoro , siendo la propia demandada en su oferta la que determinaba el consumo de potencia de la planta con su propuesta en 39,5 kW hora documento tres de la demanda, de sus parámetros de rendimiento 3,8 m³ hora de caudal permeado y los 39,5 kW hora de consumo de potencia eran los relevantes para que la actora contratara a la demandada para acometer la inversión en su planta; por lo que la potencia y el consumo eléctrico eran datos esenciales, formaban parte del contrato y la actora confió en la profesionalidad y en el cumplimiento de tales parámetros. Hacía referencia a los documentos 19 y 2 de la demanda así como al 3, y en qué consistía la recomendación de la opción dos, mientras que la demandada compró una bomba de 55 kW, documento 13, sin avisar del cambio de especificaciones y mucho menos, de los nuevos parámetros de consumo siendo conocido por la actora el 31 de julio 2015, por lo que le solicitó explicaciones y aclaraciones, obteniendo la contestación que obra al documento 12 y recibiendo también el 4 agosto 2016, el documento 17 de la demanda en el que indicaban que no podían garantizar caudal consumo a la vez, razón por la que el 5 de agosto fue cuando se tomó la decisión de resolver el contrato. En cuanto a la alegación de tener que hacer ulteriores pruebas, era falsa, pretendiendo confundir, pues la demandada cursó el pedido de la nueva bomba de 55 kW de potencia, solo unos días después de recomendar la bomba de 37 kW, el 29 de Junio (doc 13), y las pruebas en la planta piloto a la que alude la adversa se realizaron en julio, con posterioridad a la adquisición de la bomba de 55 kW y que además nunca consideró ni formuló pedido de otra bomba de recirculación. Posteriormente analiza el informe pericial al que tacha de parcial y de falta de rigor y absoluta ausencia de contradicción, omitiendo en sus cálculos el consumo que tendría uno de los dispositivos eléctricos de la planta, confundiendo la fecha en que la demanda realizó las pruebas de laboratorio con la de remisión de los resultados, irregularidades recogidas en la sentencia, además de que en su declaración en el acto del juicio rectificó y corrigió algunas conclusiones de su informe concluyendo que, en efecto, la línea de ultrafiltración que pretendía suministrar, iba a consumir más electricidad que la indicada en la oferta que dio lugar al contrato; consideraba relevante y sustancial el incumplimiento y frustración de las expectativas de la actora, poniendo de manifiesto que no realizaba argumento alguno al recurso sobre los intereses y en cuanto a las costas manifestaba que en el recurso de apelación no solicitaba la modificación del fallo, por lo que entendía que no procedía efectuarse modificación al respecto y que el desistimiento en la audiencia previa, no hizo que la demanda recapacitar y aceptara la procedencia de la devolución de la cantidad recibida por lo que la judicialización de la controversia es directa y únicamente imputable a la demandada y el motivo de desistimiento se produjo por un hecho sobrevenido consistente en la posibilidad de devolver el variador de frecuencia al proveedor que se los suministró y la adversa ni cuestiona los hechos sobrevenidos, ni se opuso dicho desistimiento y subsidiariamente se habría producido una sustancial estimación de demanda.



SEGUNDO.- Interesada la resolución contractual, con fundamento en el artc 1124 del Código Civil, y doctrina del aliud pro alio, según se expresa en los Fundamentos de Derecho del escrito rector, a lo que accede la sentencia, debe consignarse que aunque en ocasiones el Tribunal Supremo ha advertido que no existe una concepción unitaria sobre la doctrina del ' aliud pro alio' como incumplimiento contractual grave, que venga a diferenciarla de las acciones edilicias ( STS de 26/11/2013 ), en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 recuerda que: 'Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución ... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

En segundo lugar, debe recordarse que el Tribunal Supremo expresa en su Sentencia de 18 de mayo de 2015 . ' Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...». De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica. Y, 2º) los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de Instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica.

Tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna. La apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador ( art. 376 LEC ).

Una vez examinadas las actuaciones y pruebas practicadas, la sentencia ha de ser confirmada, en la que ninguna falta de motivación se aprecia, mas al contrario, da respuesta puntual y exhaustiva a las cuestiones controvertidas, más allá del error de no haber tenido en cuenta la renuncia a la reclamación del importe del variador de frecuencia, que en nada afecta, ya que fue debidamente corregido en el Auto de fecha 1 de Septiembre de 2016, previa petición de la apelada, como carecen de trascendencia las referencias al tiempo de cumplimiento pues no se resuelve el contrato por retraso.

Y sus razonamientos deben darse por reproducidos, en evitación de inútiles repeticiones, y sólo abundando en los mismos, indicar que no hay cuestión en el objeto del contrato, y así, con intención de mejorar el funcionamiento del equipo que la demandante tiene en su planta ubicada en Santa Perpetua de la Moguda, para lo cual contrató a los servicios de la demandada, como especialista en la materia, aquel consistía en el suministro, instalación y puesta en marcha de una línea de Ultrafiltración, sustituyendo las membranas poliméricas por cerámicas, requiriendo un caudal (4m3/h) y calidad de permeado, disponiendo ya la empresa de dos bombas: una de alimentación de 5 KW y otra de recirculación de 30 KW. Tras hacer las correspondientes pruebas en la Universidad, se pasó la oferta que se adjunta como doc. 3, en la que daban dos opciones, recomendando la segunda, que fue la aceptada por la actora, perfeccionándose el contrato. La misma consistía en una bomba de alimentación de 7,5 KW y una bomba de recirculación de 445m3/hora y dos bares, 37 KW, especificando al folio 34, dentro del apartado CONSUMO: que la potencia consumida de la planta era en esta segunda opción de 39,5 KW/ hora. No hay cuestión de que se abonó la parte del precio a cuya devolución se condena, doc. 5, y que Distiller adquirió en Junio el variador de frecuencia de 37 KW, doc. 6, apareciendo que el albarán era del 26 de junio y factura del día 30; folio 38. Sin embargo, la apelante nunca adquirió tal bomba, sino una de 55 KW, comprada por la demandada, en fecha 29 de junio de 2015, doc. 13, sin que lo comunicara a la actora, como se acredita con el doc. 12, correo de 31 de Julio de 2015.

En su declaración testifical, el Sr Millán indicó que ello fue necesario, ya que con las primeras pruebas se comprobó que existía una caída de presión, pero que el resultado era anómalo, probablemente por la muestra facilitada, y que ya en una segunda se obtuvo mejor resultado, pero se hizo una media y la adquirida era de 2,5 bares. Pero de ser ello así, no se entiende el porqué no se realizó lo anterior antes de cursar la oferta, para que la misma fuera correcta, o al menos comunicarlo a Distiller para que valorara si aceptaba la modificación del objeto y si seguía siendo de su interés el proyecto y opción presentadas, y ello pese a que en los tratos previos era expreso el interés en conocer los detalles por si había cambio de especificaciones o en la oferta.

Se alega por la recurrente que el consumo no era esencial para la instalación de los equipos suministrados por Lef y que en la resolución no debió darse prioridad a las testificales de la actora. Estamos de acuerdo en que en un momento previo, en la solicitud de la demandante no figurara tal mención, pero precisamente ello era porque tenía que ser la demandada la que realizara el estudio correspondiente, por ser la especialista y profesional tras el cual cursar la oferta, que es lo que servía para tras su aceptación perfeccionarse el contrato, y es en ella donde la propia demandada informa del consumo, no solo de la potencia, siendo obvio que aquel no puede ser indiferente, sino sustancial para tomar la decisión de aceptar, ya que precisamente todo el cambio de membranas era para abaratar costes, y a nadie se le escapa que las empresas, cuya finalidad es obtener beneficios, valoran todos los datos que influyen en su obtención, uno de los cuales es el coste en la producción, en el que interviene el consumo, y de ahí que se entienda se diera valor a aquellos testimonios, avalados por la propia oferta (doc. 3) y doc. 14. Asimismo en el doc. 16, enviado el 31 de Agosto, Lef habla de seguir garantizando el consumo de 39,5 KW/hora, por lo que no se da en la contraparte la confusión a la que se alude en el recurso de consumo y potencia.

En segundo lugar, se mantenía que por instalar la bomba de 55 KW no se incrementaba el consumo, y que no se podría conocer realmente hasta que se hiciera la nueva instalación y se pusiera en funcionamiento, dependiendo de otros parámetros. Al respecto, no se duda de que efectivamente sea así, pero de ello debió ser informada la parte actora para valorar si le convenía celebrar el contrato, cosa que como ya se ha reiterado se omitió. En relación al consumo, obvio es que una bomba de 55 KW al 100% consume más que una de 37 KW, pero se sostiene que para conseguir lo solicitado bastaría que trabajase a una carga inferior, con apoyo en el dictamen pericial. Lo cierto es que además de las reticencias al mismo, basadas en no haber visitado la planta, basarse en los datos facilitados por la demandada, y no haber tenido en cuenta el consumo de la otra bomba, para la que no había variador de frecuencia, existe falta de acreditación y confusión de que porcentaje sería, pues por un lado se dice que funcionaría al 65%, con un consumo del 33, que ya parece inverosímil sea inferior que con la bomba de 37 KW, y por otro que el fabricante apunte a un consumo de 38KWs, que obviamente sumado al de la otra bomba de 7,5, excedería del que figuraba en la oferta y lo que es más relevante para que la apelada instara la resolución, en correo de 31 de Julio, doc. 12, se decía que funcionaría al 85% . En cualquier caso no serviría el variador comprado por la actora, consecuencia de la propia indicación de la demandada, el perito aclaró que en poco tiempo se quemaría, y en correo de 4 de Agosto se les informó de que no podían asegurar caudal y consumo a la vez.

En cuanto al motivo que cuestionaba la imposición de costas, el mismo debe asimismo perecer. En la Audiencia Previa, se minoró lo reclamado, por haberse producido un hecho nuevo acaecido después de la demanda, consistente en haber tenido la actora la posibilidad de devolver el verificador de frecuencia, al no necesitarlo, y haberle abonado el proveedor lo pagado por él; ello no solo no fue controvertido, sino que expresamente se consintió, por lo que es claro que cuando se presentó la demanda era procedente la reclamación, como daños y perjuicios, derivados de la resolución que era la acción ejercitada y que fue estimada.



TERCERO.- Consecuencia de lo expuesto, es que la sentencia se confirme, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, artc. 398 de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de LEF Ingenieros S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Rubí, en los autos de Juicio ordinario nº 746/2015, de fecha 5 de Julio de 2016, rectificada por Auto de 1 de Septiembre de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito que ha constituido la parte apelantee para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados