Sentencia CIVIL Nº 744/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 946/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0005621
Recurso de Apelación 946/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 15/2016
Demandante/Apelada: DOÑA Adoracion
Procurador: Doña Mª Soledad Valles Rodríguez
Demandado/Apelante: DON Teofilo
Procurador: Don Ignacio Batllo Ripoll
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
____________________________________ _ /
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Medidas paterno-filiales, bajo el nº 15/16, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Teofilo , representada por el Procurador don Ignacio Batllo Ripoll.
De otra, como apelada, doña Adoracion , representada por la Procurador doña Mª Soledad Valles
Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sra.Hurtado Potellano , en nombre y representación de Dª. Adoracion contra D. Teofilo en situación procesal de rebeldía , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los contendientes , Darío , nacido el día NUM000 de 2.014 a la madre, Dª. Adoracion , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas , estancias y comunicaciones del menor con su padre , salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores , procede establecer el siguiente : las visitas de D. Teofilo con su hijo menor se desarrollarán en Punto de Encuentro Familiar a presencia de profesionales ,fines de semana alternos, sábados y domingos, durante dos horas, debiendo emitir dicha PEF informe sobre el desarrollo y evolución de esas visitas a fin de valorar en su caso una ampliación de ese régimen una vez se dicte resolución definitiva en éstos autos.

2ª.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar , sito en C/ DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION000 , al menor y por tanto al progenitor custodio .

3ª.- Se fija en CIEN EUROS la cantidad que en concepto de alimentos habrá de satisfacer D. Teofilo a su hijo. Dicha cantidad, que habrá de ser satisfecha , en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la forma que se determine, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución .

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a su hijo siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente .

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro familiar que corresponda a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en ésta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Teofilo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Adoracion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado un régimen de visitas para con el menor, normalizado de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones escolares, pero supeditando la pernocta a la obtención de vivienda adecuada para recibir al menor.

También ha interesado el uso de vivienda durante dos años en favor de la madre y del menor y transcurrido dicho plazo se otorgue el uso al recurrente y, por último, solicita la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos hasta que el recurrente acceda a un trabajo remunerado.

Subsidiariamente ofrece pensión de alimentos en el importe de 20 € mensuales Refiere que las visitas establecidas en la sentencia apelada son muy restrictivas, no existiendo pruebas al respecto de la ingesta de alcohol habitual de aquel ni tampoco que resulte ser consumidor de drogas, recalcando que la relación del padre con el hijo es muy buena y haciendo mención a los ingresos que tiene la demandante, al contrario de la situación en la que se encuentra el demandado, sin ingresos, percibiendo renta mínima de inserción.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha interesado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Cierto es el régimen de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En otro orden de consideraciones, la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.



TERCERO: Dicho lo anterior, es lo cierto que se desconoce la situación del demandado por cuanto que se declaró en su momento la situación procesal de rebeldía del mismo, no habiendo comparecido al acto de la vista, y siendo así que tampoco este último ha interesado en esta alzada prueba alguna.

Si consta acreditado que el hijo nació en el año 2014 y que la vivienda familiar es propiedad de la madre del demandado, residiendo aquella en Barcelona.

Correspondía a dicho demandado acreditar su situación personal y económica, aunque consta que ha estado percibiendo la renta mínima de inserción y que ha vuelto a solicitar tal beneficio, no dando noticia alguna del lugar actual donde reside con carácter estable y permanente, habiendo reconocido que ha estado acudiendo al CAID, por lo que cabe presumir que ha tenido problemas por consumo de alcohol, al menos.

En estas circunstancias, es lo procedente mantener el régimen de visitas que se ha señalado en la sentencia apelada, sin perjuicio del que se pudiera resolver en un ulterior procedimiento de modificación de medidas, si el recurrente demuestra que en el futuro puede reunir condiciones personales y materiales suficientes para convivir con el menor en periodos más amplios.

Por lo demás, y por las razones antes indicadas, y puesto que no se descarta que pueda percibir nuevamente alguna ayuda pública, o que puede incorporarse al mundo laboral, es lo procedente mantener la cuantía de los alimentos en los términos establecidos en la resolución apelada.

Ha quedado acreditado que el domicilio familiar está ubicado en el inmueble propiedad de la madre del recurrente, por lo que teniendo en cuenta que existe un hijo menor de edad, no se está en el caso de limitar temporalmente tal derecho, y de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 96 del Código Civil .

Por todo lo anterior, el recurso se desestima íntegramente.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ignacio Batllo Ripoll, en nombre y representación de don Teofilo , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos sobre Medidas paterno- filiales nº 15/16, seguido a instancia de doña Adoracion contra el arriba citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0946-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe