Sentencia CIVIL Nº 744/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 382/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000382/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 744/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001178/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Sebastián representado
por el Procurador D/Dª. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO VICENTE
MARTINEZ MARTINEZ y de otra como demandada, Dª. María Rosario , representado por la Procuradora
Dª. ROSA MARIA PEREZ PERONA y defendido por la Letrada Dª MARIA AMOROS HERRERO.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 16-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Sebastián contra Doña María Rosario , y desestimando la demanda reconvencional formulada por la demandada frente al actor, anteriormente citados, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de Divorcio de 30 de julio de 2007 dictada por este Juzgado en los autos nº 169/2007 en los términos siguientes:1º Se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda de titularidad común, sita en la CALLE000 nº NUM000 , pta NUM001 de Valencia, mientras con ella conviva la hija común Guadalupe y hasta la finalización de los estudios universitarios de ésta, y con una duración máxima de tres años, declarando que dicha atribución sin compensación económica al Sr. Sebastián constituye contribución al sostenimiento de los gastos de su hija Guadalupe .2º Se extingue la pensión alimenticia que a cargo del Sr. Sebastián tenía reconocida su hijo Conrado .No procede expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día el día 11 de septiembre del actual para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista. Declarado inhábil el referido día por Acuerdo de la Presidencia del TSJCV , se deliberó por el Tribunal el día 13 de los corrientes.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de María Rosario se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: la desestimación del incremento de la pensión alimenticia de su hija Guadalupe , solicitado por vía de reconvención, a 500 euros y el haber limitado el uso del domicilio familiar que tenía atribuido a 3 años, considerando que no debía limitarse o en todo caso hasta la independencia de la hija.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes se divorciaron por sentencia de 30 de julio de 2007 : En dicha sentencia se establecía a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 250 euros para cada uno de sus hijos: Conrado e Guadalupe que , a falta de certificación de su edad, consta que al tiempo de aquella sentencia contaban con 19 y 10 años de edad , respectivamente; además se le atribuía a la madre la custodia de la hija menor y se le atribuía, en consecuencia, el domicilio familiar debiendo abonar la mitad de la hipoteca , de los gastos extraordinarios y del Ibi .

Por el progenitor se insta la presente demanda de modificación alegando el nuevo contexto normativo, la mayoría de edad de los hijos ( Guadalupe acaba de cumplir 18) y el nacimiento de un nuevo hijo que cuenta con 3 años de edad. La progenitora está de acuerdo con su pretensión de que se extinga la pensión alimenticia del hijo mayor, pero no con la pretendida limitación del uso de la vivienda ni con la compensación por el uso solicitada que deberá compensarse con el importe de la pensión. Tampoco está de acuerdo con que se reduzca la pensión alimenticia de su hija Guadalupe , de la que , por vía de reconvención, solicita se eleve a 500 euros .

No se ha acreditado que los ingresos del progenitor sean inferiores a los contemplados en la anterior sentencia matrimonial, actualmente cuenta con 34.000 euros anuales, y sí ha resultado acreditada la reducción de ingresos de la progenitora que han pasado de ser de alrededor de 1000 euros a 426. La hija se encuentra cursando estudios en la Universidad por los que obtiene una beca.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda mantiene el uso y disfrute de la vivienda de titularidad común, mientras con ella conviva la hija Guadalupe y hasta la finalización de sus estudios universitarios, con una duración máxima de 3 años, declarando que dicha atribución sin compensación económica constituye contribución al sostenimiento de los gastos de su hija Guadalupe .



TERCERO.- Ciertamente nunca pudo ser de aplicación al presente caso la normativa autonómica , recientemente declarada inconstitucional por sentencia del TC, en base a la cual se fundamentó la demanda, toda vez que aquella venía solo referida a la convivencia de progenitores en caso de ruptura con sus hijos menores de edad, y al tiempo de la demanda ambos hijos eran mayores de edad, lo que suponía su no aplicación, que definitivamente ha sido anulada por el Tribunal Constitucional. Pero al margen de ello debe precisarse que al tiempo de la sentencia la hija Guadalupe era menor de edad y por esa razón se otorgó a la madre la vivienda familiar conforme al art. 96 del C.Civil . Hoy ya es mayor de edad y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ya no goza de la protección del menor de cara a ostentar el uso de la vivienda. En efecto, la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 reiterando la del Pleno de 11 de noviembre 2013 , dice así: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En el presente caso la Juzgadora de instancia ha limitado a tres años esa atribución, lo que resulta conforme con la antedicha doctrina si además se tiene en cuenta que aún cuando no ha variado el importe de la pensión alimenticia en cuanto al metálico a percibir ( 250 euros incrementados por el IPC) si ha supuesto un incremento en especie de la pensión alimenticia al conceder otros tres años en el uso de la vivienda que, en puridad, y por haber alcanzado la mayoría de edad no tenía derecho a ello.

En consecuencia, ninguna errada valoración de la prueba ha realizado la Juzgadora de instancia pues, conforme a los hechos que han sido declarados probados, ha considerado que el incremento de los ingresos del progenitor (aun cuando solo fuera por la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor) y la disminución de los de la progenitora junto a los mayores gastos derivados de la joven ya universitaria justifican el aumento en especie de la pensión alimenticia cual ha supuesto prorrogar el uso de la vivienda familiar inicialmente atribuida cuando era menor de edad.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosario .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.