Sentencia CIVIL Nº 744/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 877/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 877 (M-647) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1702/2017.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM.744/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA, parte apelante, por tanto, en esta
alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª ANA CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, con la dirección letrada
de D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; siendo la parte apelada D. Jose Miguel y D.ª Elena
, actuando con su Procuradora D.ª MARÍA TERESA HÚNGARO FAVIERI, con la dirección letrada de D.
MANUEL MANUEL ANTÓN JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 28 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Miguel y DÑA. Elena representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. HUNGARO FAVIERI, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que fijaba un tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al caso del 2,5% adicionado en el tipo previsto que se debía de añadir al índice de referencia (cláusula 1ª.4), prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 06/09/2007. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya del mencionado contrato dicha estipulación, y devuelva a la parte actora o persona que legítimamente la represente las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto se hubieran podido abonar con los intereses correspondientes conforme a lo prevenido en el fundamento jurídico correspondiente de esta resolución. Ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 6 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes al considerar, dicho sea en síntesis, que la prueba determina que la información (previa y coetánea) proporcionada a la parte prestataria no fue suficiente para que ésta tuviera una idea cabal de las consecuencias económicas que la inclusión de aquélla iba a producir, dándose, por ello, un caso de falta de transparencia.

Frente a dicha decisión se alza la entidad bancaria que insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia y pretende que se deje sin efecto dicha declaración de nulidad.



SEGUNDO. La alegación de que la cancelación del préstamo hipotecario impide la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.- Alega la recurrente que el préstamo hipotecario concertado en el año 2007, en cuyo clausulado se incluyó la cláusula suelo objeto de litigio, se canceló en diciembre de 2009, por lo que, tratándose de una relación contractual no vigente, no es posible declarar la nulidad pretendida.

El motivo está abocado al fracaso porque, como bien se advirtiera en la instancia, la acción de nulidad es imprescriptible, sin que tampoco se haya invocado en modo alguno el instituto de la prescripción.



TERCERO. La caducidad de la acción de reclamación de cantidad.- Se insiste en lo que la parte denomina caducidad de la acción de reclamación de cantidad, alegando que han transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato en que se funda la pretensión de condena (que sería la de devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula).

Desestimaremos el motivo, pues la nulidad, ni los efectos que de ella deriven, está sometida a plazo de caducidad alguno, y menos aun al previsto en el invocado art. 1301 del Código Civil , referido a la acción de anulación, no a la de nulidad, que es imprescriptible.



CUARTO.- Con relación a las cuestiones suscitadas por la parte apelante relativas a la cláusula suelo, podríamos remitirnos sin problema alguno a los razonamientos vertidos en la resolución recurrida que motivaron su declaración de la nulidad .

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio , que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles... '. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos: a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo '.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable '; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, y con criterio coincidente al mantenido en la instancia, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo del préstamo aparece en la cláusula cuatro de la estipulación primera (' Límites a la variación del tipo de interés ') de la escritura, con la siguiente redacción: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interérs'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual' . Los apartados anteriores de la cláusula cuarta ocupaban varios folios.

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo se insertó conjuntamente con una 'cláusula techo', elevada incluso (del 15 %), lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

En definitiva, confirmaremos en este punto la muy correcta sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 28 de junio de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 1702/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas ocasionadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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