Sentencia CIVIL Nº 744/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 463/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 463/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1636/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 744

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 23 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 463/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1636/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Luisa, D. Gaspar y D. Gines, representados por la procuradora Dª Francisca García Ramón y defendidos por el letrado D. Antonio Segura Juárez; contra Bankia SA, representado por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Da Luisa, D. Gaspar, y D. Gines frente a la entidad BANKIA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de mayo de 2019, formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 17 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de enero de 1998 y a la escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 10 de octubre de 2005, condenando a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula suelo y a devolver las cantidades abonadas en exceso más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que los actores tenían conocimiento de lo que era una cláusula suelo y negociaron con la entidad demandada su modificación, entendiendo que ésta facilitó a la actora información suficiente que le permitió consultar a la entidad bancaria las dudas que las condiciones financieras del préstamo les pudiera suscitar.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba y vulneración de la normativa de consumidores y usuarios nacional y comunitaria sosteniendo la nulidad y el carácter abusivo de la cláusula suelo y la ausencia de efectos convalidantes de la escritura de novación.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO: La resolución recurrida rechaza la pretensión de nulidad de la cláusula suelo al considerar que el demandante tenía conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, dada la reducción del tipo mínimo operada en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 10 de octubre de 2005.

En primer lugar, debemos advertir que, para analizar el control de transparencia de las cláusulas abusivas, es preciso examinar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación, por tanto, en el análisis de validez de la cláusula suelo incorporada en la primera escritura préstamo hipotecario otorgada en el año 1998 resulta insuficiente en sí misma la afirmación de que, dada la modificación del mínimo operada en el año 2005, los prestatarios conocían la existencia y alcance de esta cláusula en el momento de otorgar la primera escritura.

No discutiéndose en esta segunda instancia el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo incorporada en el préstamo del año 1998, ésta ha de ser sometida a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En el caso de autos, la información precontractual contenida en el documento denominado 'solicitud de operación activa' (doc. nº 3 de la contestación a la demanda) ni siquiera contiene mención alguna al tipo mínimo aplicado al préstamo hipotecario. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado cual fue la información recibida por los prestatarios acerca del alcance de la cláusula suelo impugnada.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los prestatarios de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Segismundo Álvarez Royo-Villanova con nº de protocolo 205 el 23 de enero de 1998.

TERCERO.-Las mismas circunstancias deben apreciarse en la cláusula suelo contenida en la escritura de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 10 de octubre de 2005.

Debemos partir igualmente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación pues, aunque se redujo el mínimo respecto al de la escritura original, la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.

Es cierto que, en este caso, en la solicitud de operación activa aportada como documento n º 4 de la contestación a la demanda sí aparece la información sobre el mínimo, pero de forma marginal con una abreviatura, sin resaltar la incidencia que tendría en la operativa del contrato. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018: ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2, 85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo.' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017, en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013, cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información 'precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar'.

Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo, sin que sea suficiente para concluir que los prestatarios conocían el alcance de la cláusula suelo el hecho de que el mínimo de la primera escritura estuviera activo en el momento de otorgarse la escritura de ampliación de capital pues, tal y como ha resuelto esta sala anteriormente (rollo 530/2018), este único dato es insuficiente para justificar el conocimiento por los prestatarios de la existencia de una cláusula suelo y que negociaran para reducirla, así debemos tomar en consideración que en la escritura de ampliación de capital del 2005 no solamente se modifica la cláusula suelo sino que, además, se modifica el plazo de amortización, capital, tipo de referencia y diferencial de dicho préstamo.

Por todo lo expuesto, tampoco procede concluir que se haya superado el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procediendo declarar igualmente la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por la Notario de Granada Dª Mª del Pilar Fernández-Palma Macías con n. º de protocolo 1940 el 10 de octubre de 2005.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.-Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Luisa, D. Gaspar y D. Gines y revocamos la Sentencia 27 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1636/2017, estimando la demanda y declarando la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Segismundo Álvarez Royo-Villanova con nº de protocolo 205 el 23 de enero de 1998 y en la autorizada por la Notario de Granada Dª Mª del Pilar Fernández-Palma Macías con nº de protocolo 1940 el 10 de octubre de 2005, condenando a la entidad financiera demandada a rehacer el cuadro de amortización con exclusión de la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo más los intereses legales desde la fecha de reclamación con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.